El delito de apología del franquismo, un debate espinoso que afecta a la libertad de expresión

La intención del Gobierno —recordada este lunes por la portavoz socialista en el Congreso, Adriana Lastra— de incorporar al Código Penal un delito de apología o exaltación del franquismo suscita grandes recelos entre juristas. Catedráticos de Derecho Constitucional consultados por este periódico consideran que este hipotético tipo penal, cuya redacción todavía es una incógnita, supone entrar en un terreno “enormemente resbaladizo” por su posible impacto en los derechos fundamentales. “Con los delitos de opinión hay que tener mucho cuidado”, advierte Alberto López Basaguren, de la Universidad del País Vasco. “Tendrán que hilar muy fino para no caer en un atropello a la libertad de expresión”, señala su colega de la Universidad de Santiago Roberto Blanco.

Los límites a la libertad de expresión, derecho fundamental recogido en el artículo 20 de la Constitución, han sido objeto de numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional. Una de las sentencias clásicas sobre esta materia es la 235/2007, que declaró inconstitucional tipificar como delito de la negación del Holocausto. Este fallo, redactado por Eugeni Gay Montalvo, establece el campo de juego: la libertad de expresión, señala “no puede verse restringida por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones contrarias a la Constitución”.

La norma fundamental, recuerda esa sentencia, tampoco permite tipificar penalmente “la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana”, como en el caso del genocidio. La jurisprudencia establece que la “mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo” está “plenamente amparada” por la Constitución. La sentencia de 2007 solo fija un límite a la libre difusión de ideas e ideologías: que esta no sirva como cobertura del llamado “discurso del odio”, es decir “una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general, o contra determinadas razas o creencias en particular”.

La tipificación de la apología del franquismo como delito todavía no pasa de ser una idea del programa de gobierno de PSOE y Podemos, y no se conoce qué propuesta de redacción del Código Penal se llevará al Congreso, si es que finalmente se lleva alguna. La Ley de Memoria Histórica ordena la retirada en lugares públicos de símbolos y monumentos de “exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura”. Es decir, se limita el ámbito de la apología al golpe de Estado de Franco contra la Segunda República, a la contienda de 1936 a 1939, y a las represalias que el dictador tomó contra quienes se opusieron a su régimen.

“Soy poco partidario de la extensión de la represión penal con carácter indiscriminado, una reforma penal tiene que ser restrictiva y solo se puede aplicar en casos extremos, y ser muy cuidadosos con la represión penal de las opiniones”, afirma Roberto Blanco. El catedrático gallego considera que es muy complejo determinar qué es la apología del franquismo: “Es un terreno extremadamente resbaladizo, la dictadura duró 40 años con una primera etapa totalitaria con gravísimos crímenes contra los derechos humanos y en la que la represión inicial fue terrible y una segunda etapa autoritaria. Si, por ejemplo, alguien dijera que en esa época hubo mejoras sociales, como la construcción de hospitales ¿eso sería apología?”, se pregunta Blanco.

El vasco López Basaguren pide tener “mucho cuidado” con los delitos de opinión. “Esa reforma tendría que debatirse y concretarse muy bien, y que ese delito de apología del franquismo no dejara mucho espacio a la interpretación”, afirma. “Estamos en una era política en la que el rendimiento inmediato a los intereses partidistas lleva a estas cosas, y esa es una mala vía. No queramos meter en el Código Penal todo aquello que nos disgusta políticamente”, reclama.

El magistrado del Constitucional Juan Antonio Xiol escribió en un voto particular sobre apología del terrorismo que denegó el amparo al exdirigente abertzale Tasio Erkizia por un homenaje al etarra Argala: “La defensa de los derechos fundamentales y, especialmente, del derecho a la libertad de expresión, determina que la protección que debe dispensarse deba ser especialmente cuidadosa cuando se trate de aquellas conductas que menos consenso puedan suscitar por resultar molestas o inquietantes o por chocar con las sustentadas por el Estado o una parte cualquiera de la población”. Y citaba al juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Felix Frankfurter (Viena 1882-Washington, 1965): “El mejor derecho se hace a veces con las personas menos deseables”.