El Gobierno catalán confecciona un ardid para avalar las multas a 34 ex altos cargos

La Generalitat intentará avalar de manera indirecta la multa de 5,4 millones de euros que el Tribunal de Cuentas impuso a 34 ex altos cargos del Gobierno catalán acusados de malversar fondos para la internacionalización del procés entre 2011 y 2017. La fórmula, aprobada este martes en la reunión semanal del Ejecutivo, es una enrevesada operación que implica que el Instituto Catalán de Finanzas (ICF) contraavale a “una entidad financiera”, que será la que presente la garantía ante el ente fiscalizador. El consejero de Economía, Jaume Giró, se mostró confiado en la legalidad del mecanismo que, en todo caso, permitirá ganar tiempo a los investigados.

Aunque la letra pequeña del decreto ley no se ha conocido hasta este miércoles, con la publicación en el Diario Oficial de la Generalitat, Giró esbozó este martes las líneas maestras, dejando varias dudas en el aire. El propio Tribunal y el Gobierno no ven claro que pueda prosperar. “No estamos dando 10 millones a nadie. Estamos creando un sistema de aval y contraaval”, aclaró el consejero cuando se le preguntó a qué partida de los presupuestos catalanes se cargarían esos fondos. Fuentes de Economía explicaron que próximamente se aprobará una transferencia por ese montante al ICF pero sin aclarar cuál será el origen.

La principal dificultad de la Generalitat para poner en marcha este mecanismo —cuya dificultad incluso aceptó el propio presidente catalán, Pere Aragonès, en una entrevista a El Periódico— era esquivar la posible responsabilidad penal, por ejemplo, por un delito de malversación, como ya denuncia la oposición en Cataluña. La fórmula, que llevaba días trabajándose con sigilo, implica mucho al ICF, una entidad que se encuentra en los trámites para ser banco (una decisión que tomará el Banco Central Europeo). El ICF, según se detalla en su página corporativa, busca “contribuir al crecimiento de la economía catalana actuando como complemento del sector financiero privado” y tiene una larga experiencia en la relación con entidades bancarias para lograr avales a pequeños y medianos empresarios.

La Generalitat entiende que si la misión del instituto es dar avales a empresas, en este caso no estaría extralimitándose, pues un banco se podría calificar como tal. Otra cosa es la legalidad del proceso, pero eso estaría fuera del alcance del Tribunal de Cuentas y se tendría que investigar, si alguien lo llevara a los juzgados, por la vía contencioso administrativa. Eso alargaría los plazos y permitiría ganar tiempo. El Tribunal de Cuentas, órgano fiscalizador de las cuentas públicas, dijo que no aceptaría un aval que viniera de la Administración catalana, pero en este caso viene de un tercero, la entidad bancaria cuyo nombre Giró no quiso revelar.

El proceso diseñado busca minimizar los plazos, pues el Tribunal de Cuentas dio dos semanas a los afectados para presentar el aval. Los interesados pueden solicitar al ICF el contraaval mediante un formulario, pero solo si no hay una sentencia firme en contra. “No hay desplazamiento de dinero de la Generalitat en ningún momento, hasta que haya una sentencia en firme en contra”, aclaró Giró. La garantía del fondo se mantendrá mientras no haya una sentencia firme “y no se hayan agotado todas las vías de impugnación judiciales, estatales e internacionales”, según el Govern. Es decir, en el caso de que el Tribunal Supremo condenara a las personas que previamente investigó el Tribunal de Cuentas, el banco pagaría pero la Generalitat no rescatará el dinero al afectado (junto con los intereses y el pago por la gestión) hasta que haya una sentencia europea, si se recurre a esa instancia. La reforma responde, explicó la consejera de Presidencia, Laura Vilagrà, al principio de indemnidad, es decir, la cobertura que pueden tener los trabajadores públicos en procesos administrativos o judiciales por actos derivados del ejercicio de su cargo.

El Tribunal de Cuentas mantiene sus reticencias sobre la propuesta de la Generalitat para hacer frente a la responsabilidad contable atribuida a 34 ex altos cargos y funcionarios de la Administración catalana, y no aceptará ninguna fórmula de aseguramiento de los 5,4 millones de euros reclamados que comprometa dinero público. En paralelo, en la comunidad jurídica el criterio dominante es que los mecanismos de aval dispuestos por la Generalitat no permiten sortear el problema legal de que sea la Administración perjudicada la que sacrifique sus intereses para defender a sus anteriores dirigentes.

En todo caso, el Tribunal de Cuentas va a estudiar la iniciativa y el matiz que supone el hecho de que el aval que se va a solicitar esté sujeto al resultado del proceso, lo que difiere en varios años el momento en que deberían materializarse los pagos de los condenados. Según fuentes del tribunal, es muy probable que el procedimiento abierto tarde, en efecto, tres o cuatro años en sustanciarse, por rápido que avance. En tales medios se subraya en este sentido que el procedimiento relativo a los gastos de la consulta del 9-N de 2014 acaba de resolverse por sentencia firme ahora, siete años después de los hechos, y a raíz de que el Supremo inadmitiera la semana pasada el recurso de casación presentado contra la condena dictada por el Tribunal de Cuentas. En todo caso, durante los años que durara este nuevo procedimiento sobre los gastos de la Administración catalana para buscar apoyo internacional al procés, el aval que se va a pedir tendría un coste para la Generalitat, al que debería hacer frente con dinero público.

La iniciativa no ha modificado la opinión muy mayoritaria en la comunidad jurídica, que se expresa en contra de cualquier fórmula que implique el empleo de fondos públicos para resarcir a la propia Administración catalana del desvío de sus recursos. Es, por tanto, muy minoritario el criterio que atribuye a la legalidad vigente la posibilidad de asumir esta acción, que no tiene precedentes que se recuerden en el Tribunal de Cuentas.

El catedrático de Derecho Constitucional Javier Tajadura sostiene que la Generalitat “pretende aprobar un decreto ley para constituir un fondo al que los implicados puedan recurrir para realizar el aseguramiento sin tener que responder con sus bienes propios” y subraya que el decreto especificará que los implicados que recurran a este fondo deberán devolverlo si son finalmente condenados. “Aun con esta cautela”, afirma Tajadura, “la constitución de ese fondo podría entenderse como constitutiva de un nuevo delito de malversación y otro de prevaricación”. Y añade: “¿Es lícito que una Administración avale a unos delincuentes con el único argumento de que estos supuestamente estuvieron a su servicio, cuando lo cierto es que fueron condenados penalmente por atentar entre otros bienes jurídicos (malversación) contra el buen funcionamiento y el patrimonio de la Administración? Considero que no es lícito. Hacerlo supondría incurrir de nuevo en malversación. Y una Administración que actúa conscientemente contra sus propios intereses objetivos (el interés general) incurre además en prevaricación. Una Administración no puede favorecer de esa manera a quien ha sido condenado penalmente por atentar contra ella: contra su patrimonio y buen funcionamiento, que son los dos bienes jurídicos que protege el delito de malversación”.

En términos igualmente críticos se expresa Andrés Betancor, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Pompeu Fabra, para quien “resulta sorprendente que se pueda articular una fórmula de garantía para proteger a los cargos y a los funcionarios frente a la responsabilidad contable”. Tal cosa significaría, según Betancor, “un mecanismo de protección a aquellos que han dañado al erario público, y ello implica una contradicción flagrante”. Betancor explica que “la responsabilidad contable es la que se les exige a todos aquellos que manejan caudales públicos por el daño o menoscabo producido al erario público como consecuencia de acciones u omisiones dolosas, culposas o negligentes, contrarias a la ley”. Por lo tanto, la responsabilidad contable es estrictamente personal, ya que “la ley 7/1988 es clara cuando habla del embargo preventivo de los bienes de los incursos en responsabilidad contable”, y no parece que el fondo creado por la Generalitat pueda así ser considerado.

También señala Betancor que la finalidad del embargo preventivo es el “aseguramiento de las responsabilidades contables”. Y se pregunta: “¿cómo se pueden asegurar tales responsabilidades cuando es la propia Generalitat la que aporta las garantías?”. El erario público dañado, añade, “garantiza la responsabilidad del daño”, lo cual “no es sensato”.

En términos igualmente muy críticos se expresa Miguel Ángel Recuerda Girela, catedrático de Derecho Administrativo, quien subraya que la creación de un mecanismo jurídico-económico para garantizar el cumplimiento de la condena de una autoridad o de un funcionario al reintegro de fondos públicos indebidamente dispuestos “es un fraude de ley con el que se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico”. Añade que el Código Penal “prohíbe que se realicen actos de administración del patrimonio público que sean perjudiciales (arts. 432.1 y 3), y un acto de administración no es solo la disposición de fondos, sino también la asunción indebida de obligaciones. Ese sería el caso, probablemente, del otorgamiento de un aval o contraaval para responder de una condena que no corresponde garantizar a la Administración pública”. Fermín Morales, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona y abogado, introduce otros matices, al afirmar que “la aprobación de un decreto ley para constituir un fondo complementario de riesgos dotado con 10 millones, supone una apuesta de futuro para amparar la indemnidad de los servidores públicos en procesos judiciales, basada en la presunción de inocencia, y hasta sentencia condenatoria firme, supone una medida reflexionada y loable en términos generales”.

Ahora bien, Morales admite que “el problema se suscita cuando se pretenda aplicar este fondo para asegurar pago de fianzas ante el Tribunal de Cuentas a resultas de gastos relacionados con el procés. Y más concretamente los problemas se materializan por la pretensión de aplicar este fondo para hechos anteriores a la creación del propio fondo (retroactividad) y por la carencia de previsión presupuestaria previa”. A juicio de Morales, todo ello hace que “previsiblemente la instructora del Tribunal de Cuentas rechace la solución propuesta”. Señala además otras complicaciones cuando añade: “Esperemos que además no se deriven otros problemas con relevancia penal a los efectos del delito de prevaricación y de malversación de caudales públicos”.

Rafael Bustos, catedrático de Derecho Constitucional, manifiesta con rotundidad que “usar el decreto ley justificando su necesidad y urgencia en las resoluciones del Tribunal de Cuentas es muy poco presentable” y que “usar una norma con rango de ley para beneficiar a personas concretas y plenamente identificadas es absolutamente inadecuado”. Y añade dos objeciones. La primera, que no se prevé cómo van a hacer pagar esos costes cuando exista sentencia firme. La segunda, que dice que el aval se extiende hasta que hayan acabado todos los recursos nacionales e internacionales, cuando “solo puede referirse a los nacionales, que son los que dan firmeza a las sentencias”, por lo que “los recursos ante el Tribunal de Estrasburgo no pueden ser aquí tenidos en cuenta”.

Por su parte, el abogado penalista Emilio Zegrí, del despacho Zegrí-De Olivares, no cree que la propuesta de la Generalitat “cumpla un estándar minimo de legalidad”. Explica al respecto que si un funcionario está inmerso en un proceso a causa de actos llevados a cabo en su condición de funcionario, la corporación en la que trabaja podrá ser responsable civil subsidiaria y, dentro de los parámetros legales, podrá afianzarle. Pero crear “una caja ad hoc, con dinero público y sin garantías de recobro en el caso de que el proceso acabe con la culpabilidad, es muy delicado”, ya que “el manejo de los fondos públicos está muy tasado y es muy restrictivo”.

Sergi Blàzquez, presidente de la Asociación de Juristas Drets (Derechos, en lengua catalana) subraya, en cambio, la “incongruencia de este procedimiento en el que la Administración presuntamente afectada, la Generalitat, no reclama nada y es la que se preocupa de que los procesados puedan cubrir las cantidades reclamadas”. A su juicio, la propuesta implica que “no hay desvío ni disposición” de dinero público, sino “un contraaval que garantiza el aval directo que hace la entidad bancaria”. Dicho aval, por otra parte, “es provisional hasta que no haya sentencia judicial firme”.

Agustí Carles i Garau, de la misma asociación, destaca a su vez: “Dado que la Generalitat ya ha manifestado en el propio procedimiento que no se siente perjudicada, pues todos los gastos contables se realizaron dentro de las competencias previstas en el Estatut, nada impide que proteja a su personal entretanto no se dicte una sentencia firme”.