El gatopardismo y la propuesta de reformar los delitos contra la libertad sexual

Escribía Giuseppe Tomasí di Lampedusa El Gatopardo y decía “Se vogliamo che tutto rimanga com’è, bisogna che tutto cambi”. Y esto es lo que parece que se ha pretendido por unos y por otros con la llamada contrarreforma de la ley del solo sí es sí.

La ley que entró en vigor en octubre se presentaba como un giro copernicano en relación con la protección de las mujeres frente a las agresiones sexuales, fijando el foco en los cambios penales y afirmando que el consentimiento venía a ser la clave de bóveda de la protección, pues parecía que nunca se había tutelado, o no todo lo bien que se debiera, el hecho de negarse a tener relaciones sexuales.

Esta idea, “cuando digo no es no”, que se transformó en “solo cuando digo sí se puede seguir adelante”, ya estaba contemplada en el mal llamado Código Penal de La Manada. La norma en vigor hasta 2022 trae su origen de una sí revolucionaria transformación de los delitos contra la libertad sexual que se produjo en 1989, para destronar la idea de que se trataba de delitos contra la honestidad, de que la violación solo podía ser el coito vaginal heterosexual y distinguir la pena en atención a la gravedad del medio empleado para doblegar la voluntad de la víctima contraria al mantenimiento de relaciones sexuales. Esto es, el consentimiento siempre ha estado presente en la tutela penal, porque solo son lícitas las relaciones consentidas.

El problema ¿cuál es, entonces? La ley del solo sí es sí establece el castigo de todos los atentados sexuales como agresiones. Y por todos se entiende todos aquellos en los que la persona no muestra su consentimiento, con independencia del medio empleado para doblegarlo: esto es, aunando en un mismo delito los abusos y las agresiones sexuales, cuyo criticado nomen iuris no responde, como se pretende, a la gravedad de la actividad sexual, o a que exista un “uso” del cuerpo de las mujeres legítimo y un castigo al “abuso” (lo que, lógicamente, supondría una cosificación inaceptable). Por el contrario, la distinción entre agresión y abuso obedece al medio empleado para obtener dicho consentimiento (la violencia física o la intimidación y el abuso de posición de superioridad o vulnerabilidad de la víctima) y los bienes jurídicos que resultan lesionados por la actuación lesiva de la libertad sexual: exclusivamente dicha libertad, o también la vida, la salud y la integridad.

En la norma vigente se entiende que todo ha de valorarse igual, porque lo importante es el consentimiento y, en consecuencia, todo se castiga en el mismo marco penal (rebajado, mínimamente, por razones de proporcionalidad) y entonces será el órgano judicial el que determine la mayor o menor gravedad del hecho en atención a las circunstancias que lo rodean, dotando de un gran campo de interpretación a los jueces y las juezas (curioso cuando se dice que, de base, la “justicia es machista y patriarcal”).

Pero eso no es todo. Con la inclusión de la definición del consentimiento (y aquí está la clave, parece) se pretende castigar también aquellos casos en los que la mujer no consintió sin prevalimiento, abuso o ninguna otra situación que la forzara a no negarse expresamente; esto es, cuando parece que la mujer no quiere consentir pero no lo puede manifestar de ningún modo. Y esto sí va a plantear muchísimos problemas de prueba, y situaciones de error de tipo, que recuérdese, pueden llevar a la impunidad de la acción.

Puesto el foco en la rebaja de penas ya conocida, y por aplicación del principio de retroactividad ya tan explicado, se decide una contrarreforma, posiblemente muy condicionada por el estado de exaltación de la opinión pública que percibe una situación de injusticia en estas rebajas, sensación razonable si no se explican los motivos que llevan a la aplicación de dichas rebajas. En este estado de cosas, la contrarreforma plantea una subida de las penas, pero que permita que todo siga igual, que el consentimiento “no se toque” (como si antes, insisto, no se castigara la falta de consentimiento).

Ante esta tesitura, la opción es la que en principio se adopta en la propuesta de reforma que ha presentado el grupo socialista. Si hay que mantener la definición de consentimiento para incluir acciones en las que este no se presta por imposibilidad más allá de los medios comisivos tradicionalmente descritos, y hay que mantener la denominación de agresión para todo, la única posibilidad de acotar el margen de discrecionalidad judicial, y de establecer la distinta gravedad de las acciones, es introduciendo un tipo agravado para cuando dicho consentimiento, eje central de la acción delictiva, se obtiene utilizando fuerza física o intimidación grave.

Y eso en nada cambia la consideración de la gravedad de todos los atentados contra la libertad sexual. Todos son graves. Pero sí que permite graduar esa gravedad en atención a si, además de lesionarse la libertad sexual, se ha puesto en peligro o se ha lesionado la vida, la salud o la integridad.

No es una vuelta al Código Penal de la democracia (el que se aprobó por consenso en 1995, por lo que tampoco entiendo que ello fuera criticable). Es una necesidad técnica para cumplir con el principio de proporcionalidad de las penas, esencial para que las mismas sea eficaces.

Se opta, además, por una subida de las mismas (y aquí sí se vuelve a las que había antes de la reforma) lo que se justifica, por un lado, en la separación de las conductas por el doble parámetro de la gravedad del hecho y del medio de obtener el consentimiento para evitar que en los casos más graves se puedan imponer penas más bajas (por lo tanto, limitando el arbitrio judicial) y para “blindar la ley en favor de las víctimas”, lo que de nuevo alude a restringir la capacidad de los jueces en la determinación de la pena concreta a imponer.

Nada se dice, sin embargo, en relación con la necesidad de subir la pena, ni nada justifica que nos encontremos con penas que se solapan con las del homicidio o las del asesinato. En todo caso, la rebaja fue mínima, y la subida vuelve a ser pequeña.

La pregunta es si esto cambiará algo. Y sí, algo cambia, para que todo siga igual. Se mantiene la definición de consentimiento, se establece un tipo agravado por el medio comisivo empleado para graduar la pena, la pena se sube, pero en el centro sigue estando la idea de que si no se consiente, habrá delito y que habrá que probar todos los elementos del tipo, como ocurría antes, ocurre ahora y ocurrirá en el futuro.

La falta de consentimiento habrá de probarse, por mor del principio de presunción de inocencia, al que, en ningún caso, se ha de renunciar. Y se probará, justificando el abuso de superioridad, o la violencia física, o lo que corresponda. Y según el daño producido se castigará. Como siempre.

El cambio profundo no lo trae la ley penal. Lo ha de traer la conciencia social en el respeto a los valores de igualdad y dignidad. Y eso corresponde a los aspectos no penales de la ley.