El consentimiento, un concepto que siempre ha sido el centro de los delitos contra la libertad sexual

La negociación entre PSOE y Unidas Podemos para reformar la ley integral de libertad sexual, la conocida como ley del solo sí es sí, gira en torno a un solo debate, según han reconocido dirigentes de ambas formaciones: el incremento de penas que pretenden los socialistas para las agresiones cometidas con violencia o intimidación y el rechazo a este cambio por parte de sus socios. Podemos se opone porque considera que dejaría dañado “el corazón” de la norma, que es, aseguran, castigar todo acto sexual cometido sin consentimiento de una de las partes. ¿Qué cambió respecto al consentimiento con la ley de libertad sexual? ¿En la legislación anterior el consentimiento no era esencial? ¿Con la nueva ley se evita que las víctimas tengan que ser sometidas a duros interrogatorios sobre cómo se comportaron durante el ataque? Un análisis a los aspectos claves de la ley anterior y la nueva permite aclarar alguna de estas cuestiones.

Consentimiento. Ya era el elemento determinante para establecer si había o no delito antes de la reforma legal. El Código Penal de 1995 castigaba cualquier acto sexual realizado sin el libre consentimiento de la víctima (por la ausencia de consentimiento o porque este estuviera viciado) y así se especificaba expresamente en el tipo básico del delito de abusos sexuales, el más leve de la anterior legislación (“El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona”, antiguo artículo 181). Lo que sí hace por primera vez la ley del solo sí es sí es es definir el consentimiento, al establecer que solo se entenderá que lo hay “cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. En el informe que elaboró durante la tramitación de la ley, el Consejo General del Poder Judicial consideró que esta definición era “innecesaria”. “La cuestión problemática que plantea el consentimiento no es conceptual (qué deba ser consentimiento), sino probatoria (cuándo existe o no consentimiento)”, señaló el órgano.

Violencia e intimidación. La propuesta de reforma del PSOE se centra en subir las penas cuando concurran algunos de estos dos elementos porque, aseguran, es en esos casos donde se están produciendo muchas de las rebajas de pena acordadas por los tribunales tras la entrada en vigor de la nueva norma. Igualdad se opone con el argumento de que distinguir los supuestos con violencia o intimidación del resto neutralizaría el espíritu con el que se diseñó la ley, que era calificar por igual cualquier atentado a la libertad sexual no consentido, sin importar los medios empleados para cometerlo. Antes de la ley del sí es sí, la violencia y la intimidación definían el delito: si no se daban estos elementos se calificaba como abuso sexual (con penas más suaves) y si sí se daban, como agresión (con penas más altas). En la nueva ley desaparece esta distinción (cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento es agresión) y la violencia o la intimidación ya son solo uno de los posibles medios de comisión, pero no más graves que el resto (la violencia extrema sí es agravante).

Igualdad alega que volver a diferenciar las agresiones con violencia o intimidación de las demás obligaría de nuevo a la víctima a probar si se resistió o si se sintió intimidada. Con la ley actual el juez puede calificar los hechos como agresión probando solo que hubo una relación no consentida, sin importar los medios o las circunstancias. No obstante, la víctima tiene que seguir demostrando si hubo o no consentimiento (lo que obliga a relatar el contexto y cómo se produjo el ataque) y la pena se modula en función de elementos como si hubo o no penetración. Por contra, algunos juristas sostiene que la unión en un solo delito de conductas muy dispares puede llevar a castigar con penas altas agresiones leves y con penas bajas las más graves.

Convenio de Estambul. Los dos partidos que forman el Gobierno insisten en la importancia de no tocar el consentimiento porque esa fue una obligación impuesta por el Convenio de Estambul, un acuerdo europeo sobre prevención y lucha contra la violencia hacia las mujeres en vigor desde 2014. También alude a este convenio el preámbulo de la ley del sí es sí, que señala que la norma “elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul”. Pero lo que establece el artículo 36 del acuerdo, el dedicado a la violencia sexual, es que las partes tipificarán “como delito” cualquier “acto de carácter sexual no consentido sobre otra persona”, una premisa a la que ya se atenía el anterior Código Penal.

Rebajas de pena. Algunos dirigentes de Podemos insisten en sus declaraciones públicas en que las rebajas de penas que se están produciendo se deben a “un problema de aplicación” de la ley por parte de “una minoría de jueces”. En las más de 300 reducciones de pena que ya se han notificado se dan diferentes casuísticas y es imposible saber cuántas son de cada tipo. Muchos expertos advierten de que algunos jueces no están exprimiendo del todo los agravantes y otros preceptos de la norma que permitirían mantener la pena prácticamente como estaba. Previsiblemente, algunas de esas rebajas pueden ser corregidas por el Supremo si la Fiscalía o la víctima las recurre. Pero hay otras que son obligadas y para ellas los jueces no cuentan con margen de interpretación: aquellos casos que con la ley anterior merecieron la pena máxima y esa pena máxima ahora es inferior en la nueva norma, como ocurre en el tipo básico de agresión sexual, que ha pasado de cinco a cuatro años. La Fiscalía y el Supremo están también de acuerdo en que los casos en los que el tribunal consideró que merecían la pena mínima y esa pena mínima es ahora inferior, deben rebajarse también (al margen de que si concurre alguno de los nuevos agravantes se pueda elevar el castigo por encima de la pena mínima prevista).