El borrador de sentencia sobre el aborto: “El ‘nasciturus’ no es titular del derecho a la vida”

El pleno del Tribunal Constitucional —compuesto en esta ocasión por siete magistrados del sector progresista y tres del conservador— se reunirá este martes, 7 de febrero, para intentar acordar por fin una sentencia sobre el recurso que más tiempo lleva esperando resolución en los cajones del tribunal: el que presentó el PP contra la ley del aborto de 2010. Los magistrados debatirán sobre la base de la ponencia (borrador de sentencia) que ha elaborado el magistrado Enrique Arnaldo, del sector conservador. En esa ponencia, Arnaldo hace una defensa inequívoca de la esencia de la ley —el modelo de plazos, que reconoce el derecho de la mujer a abortar en las primeras 14 semanas de embarazo sin dar explicaciones ni tener que cumplir requisitos— y solo aprecia inconstitucionalidad en un asunto: la forma en la que la mujer ha de ser informada antes de tomar su decisión.

El ponente, que llegó al tribunal en noviembre de 2021 a propuesta del PP, pide evitar en este caso los “juicios morales, que son por esencia personalísimos”. “No se trata de dar respuesta a un conflicto entre el Derecho y la moral, sino de resolver si una ley determinada es o no conforme con la Constitución, y en esa resolución no hay otro soporte para el Tribunal Constitucional que la propia Norma suprema”, subraya. “Es un conflicto estrictamente jurídico, que con criterios jurídicos ha de ser resuelto”. Lo que sigue es un resumen de las 91 páginas de la ponencia, a la que ha tenido acceso EL PAÍS:

El conflicto entre el ‘nasciturus’ y la madre

El argumento principal del recurso del PP era que el modelo de plazos es, en la práctica, un modelo de aborto libre, porque durante las primeras 14 semanas de embarazo despoja al nasciturus (el concebido y aún no nacido) de cualquier protección. De esa manera, según el PP, se vulnera el artículo 15 de la Constitución —el que establece de forma ambigua que “todos” tienen derecho a la vida— y se vulnera también la sentencia del Constitucional que en 1985 avaló la ley de supuestos del Gobierno de Felipe González. Aquella sentencia obligaba a ponderar dos deberes: proteger al nasciturus y respetar los derechos fundamentales de la mujer. Al desaparecer los supuestos y por tanto los requisitos, sostenía el PP, ya no hay ponderación: solo cuentan los derechos de la mujer.

El magistrado Arnaldo, citando la propia sentencia de 1985 y otras del tribunal, deja en primer lugar clara una cuestión: “En nuestro ordenamiento, a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, el nasciturus no es titular del derecho a la vida”. Sólo los nacidos —en tanto que personas— son titulares de ese derecho. El nasciturus, eso sí, es un “bien jurídico constitucionalmente protegido”. Y ese “deber de protección del Estado de la vida prenatal” se manifiesta “en dos obligaciones básicas: “la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales”.

Pero que el Estado tenga el deber de proteger al nasciturus, sostiene el ponente, no quiere decir necesariamente que deba hacerlo por la vía de establecer sanciones penales. Ni el artículo 15 ni ningún otro de la Constitución imponen “la penalización del aborto”, señala. Y que la sentencia de 1985 avalara el modelo de supuestos no quiere decir “que la Constitución excluya otros”. Para sostener su tesis, Arnaldo cita esta frase de aquella primera sentencia sobre el aborto: “Las leyes humanas contienen patrones de conducta en los que, en general, encajan los casos normales, pero existen situaciones singulares o excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento de la Ley resultaría totalmente inadecuado”.

La vía penal no es la única

Si no es imprescindible recurrir a la vía penal, ¿qué otra forma hay de garantizar que se produce la debida protección del nasciturus por parte del Estado? El magistrado responde: la fórmula que estableció el legislador en 2010 es que “la tutela de la vida prenatal” durante las primeras 14 semanas de gestación “se articula a través de una doble vía: la información a la mujer embarazada acerca de los derechos, prestaciones y ayudas públicas a la maternidad y el periodo de reflexión de al menos tres días desde la recepción de esa información”. “Todo ello orientado a favorecer una decisión consciente y meditada de la mujer en la resolución del conflicto”, señala.

Y esa fórmula, dice Arnaldo, es “razonablemente suficiente” y, por tanto, perfectamente constitucional: “El legislador pondera los intereses en conflicto y articula un modelo de protección alternativo al Derecho penal [...] al entender que en esa primera fase del embarazo, en la que la vida en formación es completamente dependiente de la vida de la madre, tiene más posibilidades de proteger al nasciturus cuando actúa con la madre y no en su contra”, elabora Arnaldo.

“La intervención de un tercero que constate la existencia de un conflicto y pondere los valores en conflicto no resulta una exigencia constitucional”, insiste la ponencia. “Además”, remata, “la intervención determinante de un tercero distorsionaría un sistema en cuya concepción resulta esencial que la decisión final esté en manos de la mujer y que la intervención de terceros se articule en el momento del asesoramiento y no en el de la decisión”.

La información, verbal. Y el periodo de reflexión, imprescindible

La ponencia incluye, no obstante, un importante matiz a esa declaración de constitucionalidad del modelo de plazos: este es constitucional, señala Arnaldo, porque existe esa protección al nasciturus por la vía de informar a la mujer de todas las alternativas al aborto y darle un período de reflexión de tres días. Por tanto, ese es un requisito “necesario”, porque “de otro modo no podría hablarse verdaderamente de un consentimiento informado”. El actual Gobierno de PSOE-Unidas Podemos ha eliminado el requisito de la información previa a la mujer y los tres días de reflexión (en una reforma puntual de la ley que está a punto de ser aprobada), pero eso queda fuera del alcance de esta sentencia, que se refiere exclusivamente a la ley de 2010, la que aprobó el Ejecutivo de José Luis Rodríguez Zapatero.

“Información personalizada, suficiente, clara y comprensible a la mujer embarazada acerca de los extremos señalados, y periodo de reflexión aparecen como requisitos indisociablemente unidos y constituyen el presupuesto necesario para que la mujer pueda adoptar de manera libre, consciente y meditada una decisión acerca de la interrupción o no de su embarazo, en forma compatible con el derecho a la protección de la vida prenatal”, argumenta la ponencia. “En la medida en que el impugnado artículo 14 de la Ley Orgánica 2/2010 establece estos requisitos [...] ha de concluirse, como ya hemos señalado, que el precepto no puede merecer reproche constitucional, pues la solución del legislador, que determina la renuncia a la protección penal durante ese periodo, descansa en una adecuada ponderación de los bienes y derechos en conflicto”.

Y en relación con este asunto de la información a la embarazada se produce el único elemento inconstitucional de la ley, según Arnaldo: el ponente sostiene que la información “ha de proporcionarse verbalmente, como regla general, dejando constancia en la historia clínica, y debe comprender, como mínimo, la indicación de la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias, así como de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo”. Eso es así, dice el magistrado, porque la ley del aborto de 2010 remite en este punto a la ley de autonomía del paciente de 2002, y esa norma establece que la información facilitada al paciente debe ser verbal, “como regla general”. Así, Arnaldo propone declarar “inconstitucional y nulo” el último inciso del artículo 17.5 de la ley del aborto de 2010, que plantea dar a la embarazada la información por escrito y hacerlo de forma verbal sólo “si la mujer lo solicita”.

No queda claro, no obstante, si la ponencia establece que debe darse de forma verbal únicamente la información referida a los riesgos médicos de la intervención o también la información sobre las alternativas al aborto y las ayudas públicas a la maternidad. Fuentes del sector progresista del Constitucional interpretan lo segundo, y por eso rechazan aceptar esta propuesta del ponente.

Permiso paterno para las menores

La ponencia no se pronuncia sobre uno de los aspectos controvertidos de la ley de 2010: el derecho de las mujeres de 16 y 17 años a abortar sin tener que contar con permiso de sus padres. Y no lo hace porque, en 2015, la ley fue modificada en ese punto: el Gobierno de Mariano Rajoy reintrodujo la obligación del permiso paterno, y por tanto, dice Arnaldo, se ha producido una “desaparición sobrevenida del objeto del presente recurso” en ese punto concreto.

La paradoja es que precisamente ese artículo de la ley está a punto de ser modificado ahora de nuevo en sentido contrario: el Gobierno ha vuelto a eliminar la necesidad de permiso paterno en esos casos de mujeres de 16 y 17 años. Pero Arnaldo avisa ya de que eso no cambia la premisa: “La regla general en el recurso de inconstitucionalidad”, subraya, “es que carecería de sentido [...] que este tribunal se pronuncie sobre normas que el propio legislador ha expulsado ya de dicho ordenamiento de modo total [...], sin que pueda excepcionarse esta regla por el hecho de que el legislador ulteriormente la restablezca en términos análogos a los que figuraban en la versión inicial del texto legal que fue objeto del recurso de inconstitucionalidad”.

El aborto por anomalías fetales

En su recurso de 2010, el PP no sólo rechazaba el modelo de plazos para el aborto, sino que sostenía que la malformación fetal tenía que dejar de ser un supuesto legal para permitir a una mujer interrumpir su embarazo. Para argumentarlo, los populares equiparaban el aborto de un feto con “graves anomalías” a las leyes de exterminio y esterilización nazis, y denunciaban que suponía una “discriminación” del nasciturus similar a la discriminación por motivos de raza. Afirmaban también, remitiéndose a la sentencia de 1985, que ese supuesto legal pudo tener sentido en una época en la que el Estado no disponía de medios suficientes para atener a las personas con graves discapacidades, pero que ahora (en 2010), con muchos más medios y una Ley de Dependencia, ya no había lugar a esa “discriminación”.

El borrador de sentencia rechaza rotundamente esos argumentos. Arnaldo insiste en que el nasciturus “no es titular del derecho a la vida ni de derecho fundamental alguno”: ni a la igualdad ni a la no discriminación. Y no le es aplicable ninguna normativa nacional ni internacional al respecto. En cuanto a que el desarrollo de las medidas asistenciales del Estado hayan convertido en innecesario ese supuesto, lo descarta también: “Incluso si el aspecto asistencial estuviera cubierto (algo que no se acredita en el recurso ni resulta una evidencia no necesitada de acreditación, ni puede valorarse en este procedimiento de inconstitucionalidad), ello supondría ignorar todos los otros aspectos no meramente asistenciales que implica la maternidad en tales circunstancias, y que convierten en inexigible la imposición bajo amenaza penal de la continuación del embarazo”, subraya.

Arnaldo sí vuelve a poner un matiz a la constitucionalidad del artículo 15 en el apartado que autoriza el aborto, sin límite de plazo, por “enfermedad extremadamente grave e incurable” del feto: ese supuesto específico debe ser considerado constitucional siempre y cuando se entienda que “no autoriza la práctica de abortos sobre fetos viables por el mero hecho de presentar algún tipo de discapacidad física, mental, intelectual o sensorial”. “Lo que excluye”, dice, ”que pueda entenderse lícito el aborto de fetos que presenten algún tipo de discapacidad” fuera de los plazos legales.

Por último, el PP recurrió el artículo 15 de la ley en otro aspecto: el apartado que permite abortar hasta las 22 semanas de gestación si existe un “grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada”. Los populares entendían que otro artículo de la ley, el 2, abría la puerta a que dentro del concepto “riesgo para la salud de la madre” se incluyera una indeterminada “salud social”, no objetivable. La ponencia concluye que esa es una mera hipótesis sin base de los recurrentes. “El término ‘salud’ se refiere a la salud física o psíquica, como se deduce con toda evidencia de los debates parlamentarios. Así entendido, el art 15 a) de la Ley Orgánica 2/2010 no es inconstitucional”, replica Arnaldo.

La objeción de conciencia, más delimitada

La ponencia no acepta tampoco la crítica del PP a la regulación de la objeción de conciencia de los médicos (su derecho a negarse a practicar abortos por motivos religiosos o de conciencia) que recoge la ley de 2010. Pero sí plantea delimitar mejor su alcance. La ley dice, en su artículo 19.2, que “los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas”. Ese artículo, señala el borrador de sentencia, es constitucional siempre y cuando se interprete de esta manera: “Que no se refiere exclusivamente a los profesionales que llevan a cabo la práctica de la intervención misma en los centros de la red sanitaria pública o en los acreditados, sino que incluye también a los profesionales sanitarios implicados en las actuaciones previas del proceso que lleva a la interrupción del embarazo por causas médicas a que se refieren los arts. 15 y 16 de la Ley Orgánica 2/2010 [es decir, la elaboración de dictámenes médicos para determinar las anomalías del feto] y que no excluye tampoco a otros que puedan tener una implicación ulterior, como son los encargados de recoger y destruir los restos derivados de la práctica del aborto”.

Formación sanitaria con “perspectiva de género”

El recurso del PP cuestionaba los artículos de la ley que obligan a introducir la “perspectiva de género” en la formación de los sanitarios, por considerarlo una imposición ideológica. La ponencia rechaza esa crítica. “La ‘perspectiva de género’”, afirma el borrador de sentencia, “no puede entenderse como una ideología, sino como un enfoque metodológico, que significa tomar en consideración las singularidades del hombre y la mujer en el diseño y ejecución de las políticas públicas con el objetivo de promover la igualdad efectiva y real entre mujeres y hombres y eliminar las desigualdades constitutivas de discriminación por razón de sexo”.

Una defensa rotunda del modelo de plazos

La ponencia redactada por Enrique Arnaldo está llena de afirmaciones en defensa del sistema de plazos como un modelo plenamente constitucional para regular el aborto. El magistrado empieza remarcando que ese modelo “se halla en consonancia con las legislaciones sobre interrupción voluntaria del embarazo de los países de nuestro entorno, cuyas Constituciones, por cierto, reconocen y garantizan el derecho a la vida en términos similares a los de la Constitución española”. Y rechaza la interpretación que hacía el PP, esto es, que la sentencia del Constitucional de 1985 cerraba la puerta a cualquier modelo que no fuera el de supuestos despenalizados: “La Constitución no es un programa cerrado, sino un texto abierto”, dice Arnaldo, y añade que, “sin perjuicio de la importancia de esta doctrina”, ni la sentencia de 1985 “ni ninguna otra” constituyen “el parámetro de control de constitucionalidad a aplicar por este tribunal”, que sólo está sometido a la Constitución.

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