Domingo Lovera: “La propuesta de nueva Constitución radicaliza el proyecto neoliberal de 1980’’

El abogado constitucionalista chileno Domingo Lovera (46 años, San Felipe), doctor en Derecho y codirector del Programa de Derecho Público de la Universidad Diego Portales, fue este año parte de la Comisión Experta del proceso constitucional de Chile en representación Revolución Democrática, uno de los partidos del Frente Amplio, la coalición de izquierda del presidente Gabriel Boric. Este grupo de especialistas, de todos los sectores políticos, elaboró un anteproyecto de Constitución que luego se entregó como base de trabajo a los 50 miembros de un Consejo, donde el texto sufrió profundas modificaciones.

A dos días del plebiscito por una nueva Constitución –el segundo intento de Chile en cuatro años por cambiar su ley de leyes, tras el fiasco de la Convención Constitucional de 2021-2022–, Lovera dialoga con el periodista Ascanio Cavallo sobre las razones para empujar la opción del En contra en el referéndum de este domingo 17. La conversación se realiza en la Confitería Torres, un restaurante en el barrio Isidora Goyenechea, en la zona oriente de Santiago de Chile.

Así fue la conversación sostenida para EL PAÍS.

Pregunta. Tratemos de ponerle marco a lo que se votará el domingo. ¿Cómo definiría el proyecto en términos ideológicos?

Respuesta. Creo que es un texto que reitera los mismos problemas que tuvo el de la Convención Constitucional: maximalista, de detalle, programático y sin ninguna duda de derecha. El trabajo que habíamos hecho en la Comisión Experta ya era de derecha liberal, porque entendimos que era parte de los acuerdos que había que construir, para conseguirlos en otros ámbitos, principalmente el Estado social y democrático, y una Constitución más habilitante. Pero en esta creo que hay dos planes incrustados: uno moral y otro económico.

P. ¿Y dentro de la tradición constitucional chilena, está entre las autoritarias, conservadoras, pluralistas?

R. Creo que es una continuadora de la Constitución de 1980 y que radicaliza el proyecto neoliberal de 1980. No es que lo diga yo, sino que lo dice José Piñera. No diría que es autoritaria, sí marcadamente presidencialista. Tiene una válvula de escape, la objeción de conciencia, que permite eximirse del cumplimiento del derecho. Si alguien viniera de Marte y leyese esto, tendría que concluir que a la gente que reza en Chile la persiguen, la encarcelan, le queman los templos. El principio de igualdad tiene dos párrafos y la libertad de conciencia y pensamiento, siete u ocho.

P. ¿Y en términos políticos?

R. Se parece a la del 2005 en el sentido de que mantiene las instituciones autónomas más o menos como están. Hay un papel algo exacerbado para las Fuerzas Armadas, pero en ningún caso como la de 1980. Algo se asemeja en el andamiaje, sin los enclaves autoritarios. Salvo el control preventivo de constitucionalidad, que había salido en la Comisión Experta y el Consejo lo volvió a instaurar. Con un detallito que no es menor: desaparece el quórum de supramayoría, pero a costa de que todo lo que está en la legislación orgánica pasa al texto constitucional. Eso hace que crezca enormemente y que esté en el podio de las tres más extensas.

P. ¿Considera al Partido Republicano como ultraderecha?

R. Sí, derecha dura. Ellos se presentan a sí mismos como una derecha conservadora y valórica, distinta de la del poder económico. Creo que llegaron con un ánimo de domesticar a Chile Vamos, pero al final la propuesta abraza los dos mundos, el del poder económico y el conservador. Es esa mezcla chilena: ultraconservador en lo valórico y ultraliberal en lo económico, con un toque de la derecha extrema de Estados Unidos o Brasil, antiglobalista, desconfiada de las organizaciones internacionales, la agenda 2030, la ONU, todo eso. Creo que eso los hace calzar en esos movimientos que alguna literatura constitucional llama iliberales.

P. Como parte de la Comisión Experta, ¿le parece que ese texto fue muy sobrepasado? ¿Era un mejor proyecto?

R. Creo que sí, aunque viene de cerca la evaluación. Lo que pasó en la Comisión Experta, y que después no pudo replicarse en el Consejo, es que hubo dos factores que marcan la suerte de los procesos constituyentes: actitud y diseño. Creo que en el caso de la actitud, quienes formamos parte de la Comisión teníamos en el retrovisor lo que no había que hacer.

P. Lo que había pasado con la Convención.

R. Había que conversar, dialogar, cuidar las formas. Y en cuanto a diseño, dado que estábamos en dos bloques empatados, las normas fueron escritas a varias manos, y tuvimos conversaciones muy honestas en las que fuimos identificando riesgos o temores. Entonces, lo que terminó pasando es que ese proyecto fue apoyado desde el Partido Comunista hasta el Republicano. Cumple con lo que una Constitución tiene que cumplir, que es que no deja contento a nadie. Nadie es propietario, pero todos los proyectos políticos aceptables para una democracia pueden convivir y desarrollarse bajo ese paraguas.

P. Pero se le presentó una cantidad inmensa de enmiendas. ¿Fue eso un error?

R. En mayo, después de saber los resultados de la elección para el Consejo, y cuando aún no teníamos cerrados un montón de temas, en la Comisión Experta se mantuvo la actitud. Pero en el Consejo, por la cantidad de enmiendas y los objetivos hacia los cuales iban, se terminó transfigurando la propuesta.

P. Es decir, el trabajo del Consejo estuvo influido por la experiencia de la Convención…

R. Insisto en que el Consejo terminó haciendo más o menos lo mismo que la Convención. Con una composición inversa. Es muy notable, porque parte importante de las respuestas a esas enmiendas numerosas que se presentaron al anteproyecto se podían leer como respuestas, o incluso venganzas –como alguna vez dijo una comisionada– contra lo que había intentado hacer la Convención. Entonces, claro, estuvieron muchas veces pensando en la Convención, en vez de pensar en cuánto el anteproyecto permitía poner fin al tema constitucional.

P. Con el proyecto de la Convención se produjo el problema de que la izquierda tendió a votar en bloque, aun cuando no siempre estaba de acuerdo. Y el Gobierno se comprometió más allá de lo prudente.

R. Estoy de acuerdo. Creo que la gran lección del mal resultado de la Convención dice relación con el hecho de que no creo que sea posible, en una democracia estable como la chilena, darse una nueva Constitución si no es incorporando la más variopinta gama de visiones políticas.

P. Todo el proceso finalmente nace de una interpretación del estallido de octubre de 2019. ¿Le parece que fue acertado suponer que el estallido apuntaba al cambio constitucional?

R. Creo que la vuelta es un poco más larga. Chile tiene una peculiaridad que no comparte con otros países que transitaron desde dictaduras o regímenes autoritarios, que lo hicieron dándose una Constitución, como Sudáfrica, España, Portugal, Brasil. Chile transita a la democracia con la Constitución de 1980, que pavimenta el tránsito a la democracia. Los problemas de la Constitución de 1980 eran de ejercicio, o sea, había logrado una cierta práctica que había impedido desarrollar algunas mejoras en materias sociales. Varias fueron declaradas inconstitucionales. Dos ejemplos nada radicales: una reforma laboral, que era la titularidad de los sindicatos; y la modificación del Sernac. Entonces, cuando se produce el estallido, muchas de estas demandas ciudadanas se encontraron con el espacio para volver a colocar esos temas. En un momento había trabajadores, estudiantes, consumidores, ambientalistas, cuyas modificaciones legales también habían sido declaradas inconstitucionales. Creo que los partidos, en ese acuerdo del 15 de noviembre, se encontraron con tal cantidad de demandas, todas puestas al mismo nivel. Sí me parece un error creer que la única posibilidad de dar una respuesta comprensiva a todas esas demandas era a través de un proceso constitucional. Pero allí se encontró simplemente la vía de colocarlas sobre la mesa.

P. Pasemos un poco más al texto. Me llama la atención su extensión, más de la que conocíamos en constituciones anteriores.

R. Parto por la cantidad de disposiciones transitorias, porque, de aprobarse, vamos a entrar en un ciclo complejo, que supone dejar al gobierno atado de manos, obligado a dedicarse casi exclusivamente a tramitar más de 30 proyectos de ley, para crear nuevos órganos.

P. Y en el cuerpo central, es el nivel de detalle el que la hace crecer, ¿no?

R. Sí, de detalle, maximalista, programática. Yo insisto con la cláusula de libertad de conciencia y pensamiento y religión. Uno la lee y se pregunta si debe estar regulada a nivel constitucional. Qué sé yo, el hecho de que los templos puedan suscribir convenios entre sí. Será una reivindicación muy respetable, pero no creo que deba estar regulada a nivel constitucional.

P. También es llamativa la creación de organismos nuevos, muchos para controlar a otros órganos del Estado. Un Estado que se vigila a sí mismo.

R. Voy a tomar la mejor versión, la que alguna vez sugirió don Hernán Larraín en la Comisión. Él decía que quería ver consejos que permitieran a los órganos unipersonales tener a alguien con quien conversar. Es el caso del consejo que se le incrusta al Ministerio Público. Mi objeción principal es que sentar ante un consejo al fiscal nacional supone que la política de persecución del crimen, que debería ser flexible, debe pasar por este control que la termina burocratizando. O la Agencia Anticorrupción: nadie sabe de quién depende, cómo va a impartir órdenes a órganos que tienen autonomía constitucional. La razón -equivocada- es pensar que la separación de poderes también rige intraórganos, cuando en verdad tiene que ver con el andamiaje donde el Legislativo controla al Ejecutivo, el Ejecutivo tiene algo que decir del Poder Judicial, y la Contraloría vigila al Presidente. Chile no tiene problemas de control de separación de poderes.

P. ¿Y el Congreso? Nuevamente conté un gran número de artículos.

R. La forma en que queda regulado el Congreso no es tan compleja como la composición, que finalmente es la peor modificación. La reducción de los escaños, el redistritaje y el haber optado por esa fórmula en vez de utilizar la caja de herramientas que se había delineado en la Comisión Experta para tratar de estimular una mayor unión entre los partidos políticos. El redistritaje pone en severo riesgo el otro principio que un sistema electoral debe cuidar, que es la representación.

P. ¿Pero está de acuerdo en que la fragmentación es un problema y que la deslealtad de los parlamentarios también?

R. Las herramientas que habíamos diseñado en la Comisión Experta para entrarle a esos dos problemas fueron debilitadas en el Consejo. En el caso del umbral, se pospone hasta 2030 y se crea la trampa, porque está la posibilidad de que después de producidas las elecciones, se pacte entre distintos partidos que logren una votación menor a la del umbral. En materia de disciplina, otro tanto, porque la única norma que quedó es la sanción para el candidato que va por un partido y renuncia. Pero había otras, como las órdenes de partido, y eso fue eliminado.

P. El proyecto, ¿estimula en general la judicialización?

R. Es curioso, porque el objetivo declarado de las derechas era evitar la judicialización de la política. Pero ellos solamente estaban mirando los derechos sociales. En todo el resto, no prestaron atención. Recuerdo que les dije: ojo, la judicialización se produce también cuando hay políticas públicas o derechos civiles y políticos que son tomados por los tribunales. Esta propuesta deja abierta la puerta para la judicialización de cuestiones relativas a derechos sociales y regulaciones. No tengo ninguna duda de que los grandes bufetes y las grandes corporaciones van a utilizarla.

P. ¿Hay algún contenido que le parezca un avance?

R. En la Comisión y después en el Consejo, adoptamos una postura que buscaba contener daños donde fuese posible. Siempre estuvimos disponibles para buscar mejoras. Una es en la Contraloría General de la República, a la que se le reconoce la potestad dictaminante. Y otra, que viene desde la Comisión Experta, es el sistema de designación para el Tribunal Constitucional, con la intervención sucesiva de distintos órganos, que van delineando cuál va a ser el candidato o la candidata que pueda acceder al tribunal.

P. Pasemos a la política: ¿es este otro plebiscito sobre el Gobierno?

R. No hay ninguna duda de que es un plebiscito sobre el texto que se ofrece desde el Consejo Constitucional, que tuvo un liderazgo primordialmente del Partido Republicano, y de Chile Vamos, que estuvo a la siga.

P. Pero un resultado favorable al proyecto perjudicaría al Gobierno.

R. En el sentido que conversábamos, es decir, lo cargaría con una agenda legislativa para los años que quedan, prácticamente lo obligaría a dejar todo lo demás entre paréntesis. Hay leyes que deben comenzar a presentarse dentro de los primeros seis meses. Si los cálculos no me fallan, de aprobarse la propuesta entraría en vigencia el 3 de febrero. Esto significa que, retomando las labores, el gobierno tiene que empezar a trabajar en la presentación de los proyectos.

P. Pero hay un problema político, que es la famosa declaración del exministro Jackson que vinculó el cambio constitucional con el programa de gobierno. Eso crea una presión objetiva sobre cualquier proyecto.

R. Sí, creo que en esa ocasión hubo un acercamiento a la propuesta, más que del gobierno, yo diría de algunos ministros o ministras, que hoy no ha estado presente. Por varias razones. Uno, es parte de un aprendizaje. Dos, hay obligaciones legales de prescindencia que hoy están claras. Y tres, la misma derecha colocó al gobierno en esta posición de no entrometerse en nada. Yo participé de las negociaciones y hubo momentos en los que era bastante incómodo para el gobierno estar presente y recibiendo el mensaje de que no tenía que inmiscuirse. Recuerdo a la entonces ministra Ana Lya Uriarte, sentada en la testera del ex Senado, presenciando cuatro horas de debates, sin decir nada. No veo cómo podría vincularse el plebiscito al gobierno.

P. ¿No está la izquierda en un problema lose-lose? Si se aprueba el proyecto, va a tener que dedicarse a trabajar para ella. Y si no, se queda con la actual, que no le gusta.

R. Ese es efectivamente un dilema, pero uno no puede apostar por un remedio que sea peor que la enfermedad. O, como he dicho en otra oportunidad, nunca pensé que en el 2023 íbamos a estar discutiendo una propuesta constitucional más regresiva que la de 1980.

P. Y si se queda con el diablo conocido, ¿se abre la opción de intentar reformas, aunque sea parciales, en el Congreso?

R. Déjeme decir tres cosas sobre eso. Una es que los partidos que están en contra han suscrito el compromiso de no tener un tercer proceso constituyente. Agrego un detalle: no existe ningún país en el mundo que haya fracasado en dos procesos constituyentes consecutivos. La otra es que yo esperaría que, si gana el rechazo, los partidos entrasen en una reflexión acerca de por qué pasamos de ser un ejemplo -un país que había canalizado un momento de alta agitación social en forma institucional- a tener este embrollo de dos procesos fracasados. Transitado ese periodo de reflexión, uno podría preguntarse si hay espacio para introducir un par de reformas necesarias para mejorar, y qué, de nuestro sistema constitucional.

P. Pero al día de hoy la polarización parece convenir más bien a los que están a favor. Extremar las posiciones, incitar, que aparezca la expresidenta Bachelet.

R. Esto es una continuidad con lo que han venido haciendo en el Consejo. El corazón de la Constitución está aprobado con votos exclusivamente de la derecha, sin ninguno de la centroizquierda y la izquierda. Este llamado a los “chilenos verdaderos”, a la gente correcta, a que se jodan quienes no están con la propuesta, confirma que nunca pensaron en hacer un proyecto de consenso.

P. También parece más o menos claro que la gente va a tender a votar, con la excepción de algunos políticos, en concordancia con lo que votó la vez anterior.

R. Es un factor. En el caso de la Convención, creo que, más que los derechos sexuales y reproductivos, fue la plurinacionalidad lo que generó un punto de inflexión en la opinión pública, donde se impuso por primera vez el rechazo y después no volvió a bajar. Entonces, tengo la impresión de que los contenidos de alguna forma son relevantes para la ciudadanía.

P. Última pregunta: ¿se imagina al Presidente Boric firmando este proyecto?

R. En caso de aprobarse, es lo que le corresponde por obligación constitucional. No veo ninguna otra posibilidad. Sí me preocupa que con una propuesta de este tenor, sin contar con los respaldos transversales, arranque la vida de una nueva Constitución, que al menos dure lo que en promedio duran las constituciones, que son 19 años...