Debate en la era de la vacuna: ¿es lícito que la decisión de no inmunizarse tenga consecuencias sociales y laborales?

La batalla contra la covid-19 ha supuesto un desafío sanitario para el mundo, pero también para las legislaciones de los países democráticos. Las medidas gubernamentales han puesto en jaque derechos individuales, suspendidos o restringidos en favor de los colectivos. Este debate jurídico, del que España no ha escapado —con grandes discusiones sobre los confinamientos domiciliarios, los cierres perimetrales de municipios o la limitación de las manifestaciones—, se adentra en otro escenario: el de la era de la vacuna. Con una importante parte de la población inmunizada y ante la proximidad del momento en el que todos los mayores de edad puedan estarlo si lo requieren, brotan nuevas preguntas: ¿se podrá obligar a los ciudadanos a vacunarse para alcanzar la inmunidad de rebaño? ¿Y a colectivos concretos? ¿Alguien podrá perder el trabajo si no lo hace? ¿Se puede exigir el pasaporte covid u otro certificado para entrar en locales de ocio? ¿Estas medidas son discriminatorias? ¿Vulneran derechos?

Estas cuestiones no son cosa del futuro. Ya están sobre la mesa. El Consejo Constitucional francés dio luz verde este agosto a la exigencia del certificado covid para entrar en lugares concurridos, como los restaurantes, además de validar la vacunación obligatoria para el personal sanitario. Italia ha adoptado medidas en esa línea. Nueva York anunció que requerirá una prueba de vacunación a quienes asistan a lugares cerrados como bares, gimnasios y espectáculos. En España, tres autonomías ya implantaron este requisito para acceder a locales —aunque los tribunales han suspendido la iniciativa en ellas—, y media docena apuestan por inmunizar de forma obligatoria a los sanitarios y a los trabajadores de residencias.

Las Administraciones afrontan, por tanto, el enésimo reto. Y, según coinciden varios juristas consultados, la ponderación de derechos resulta clave de nuevo en un debate con múltiples aristas.

Vacunación obligatoria. En España no existe una norma que obligue a los ciudadanos a inmunizarse de coronavirus. Pero Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Barcelona, considera que una medida en esta línea podría tener encaje constitucional al tratarse de una situación excepcional. De hecho, recuerda que se encuentra en vigor una ley de 1980 —que modifica, a su vez, una de 1944— que establece que “las vacunaciones contra la viruela, la difteria y contra las infecciones tíficas y paratíficas podrán ser declaradas obligatorias por el Gobierno cuando, por la existencia de casos repetidos de estas enfermedades o por el estado epidémico del momento o previsible, se juzgue conveniente”. “En todas las demás infecciones en que existan medios de vacunación de reconocida eficacia total o parcial y en que esta no constituya peligro alguno, podrán ser recomendados y, en su caso, impuestos por las autoridades sanitarias”, apostilla esa normativa.

Aunque, según añade Arbós, “es un redactado lo suficientemente ambiguo”: “Porque, ¿puede alguien decir que una vacuna no entraña peligro alguno?”. Gerardo Pérez, profesor de Derecho Constitucional en La Laguna continúa: “Si la pregunta es: ¿podría mañana mismo implantarse la vacunación obligatoria? La respuesta es no. Pero entiendo que sí se podría hacer con una ley estatal que lo regulase”. En ese sentido, incide en que la norma tendría que elaborarse desde la “proporcionalidad”, preverse para momentos extraordinarios —como las crisis sanitarias— y contemplar “excepciones” —por ejemplo, que no se obligue a quienes sufran enfermedades que impliquen contraindicaciones—.

Francisco Javier Díaz, catedrático de Derecho en la Universidad de Castilla-La Mancha, remacha: “Constitucionalmente es posible. Existe el principio de libertad para las personas, pero [la Ley Fundamental] también protege la salud colectiva y de terceros. Aunque es cierto que, actualmente, creo que no se dan los requisitos necesarios para la vacunación obligatoria. No existe una previsión legal específica y toda ley que restrinja derechos fundamentales tiene que superar un examen de idoneidad y proporcionalidad, y debe ser necesaria. Y creo que aplicarla en este momento no sería necesario en España y [su implementación] podría tener problemas de constitucionalidad”.

Galicia reformó este año su ley de salud para facultar a sus autoridades sanitarias para imponer la vacuna obligatoria a la ciudadanía bajo amenaza de multa, con la idea de controlar enfermedades infecciosas transmisibles (no solo la covid-19) en situaciones de grave riesgo para la salud pública. Pero La Moncloa recurrió la medida —“Solo es posible restringir derechos fundamentales a través de legislación estatal”, argumentó la entonces portavoz del Gobierno, María Jesús Montero— y el Tribunal Constitucional ha decidido mantenerla en suspenso hasta entrar al fondo del asunto. Los magistrados argumentaron que esta iniciativa “preventiva” no aparece “expresamente contemplada” en la ley orgánica de medidas especiales en materia de salud pública “y supone una intervención corporal coactiva y practicada al margen de la voluntad del ciudadano”.

El catedrático Arbós recoge esa última idea: “Vacunarse supone someterse a un tratamiento médico que afecta al derecho a la intimidad, pero este no es ilimitado”. Por ejemplo, en enero un juez de Santiago obligó a una mujer a vacunar de covid a su madre anciana, internada en una residencia y con un alto grado de deterioro cognitivo. La hija alegó que “desconocía” las consecuencias de inmunizar a su familiar y le parecía “más sensato” aguardar a ver qué efectos provocaba en “otras personas antes de someter a su madre a tales riesgos”. Pero el juez rechazó su tesis y planteó el debate así: “Vacunarse y no hacerlo conllevan un riesgo que forzosamente ha de asumirse, pues no caben opciones intermedias. En tal tesitura, la cuestión se reduce a una pura ponderación de cuál es el riesgo menor (y, por ende, el mayor beneficio traducido en la adopción del más liviano)”. Hay otros precedentes: en 2010, un juez de Granada ordenó la vacunación forzosa de 35 niños contra el sarampión para frenar un brote.

Los juristas consultados añaden otro matiz al recordar que la ley sobre los estados de alarma, excepción y sitio —prevista para “crisis sanitarias, tales como las pandemias”— contempla que “la autoridad competente” adopte medidas “establecidas” en las normas para “luchar contra enfermedades infecciosas”. El Comité Asesor de Vacunas de la Asociación Española de Pediatría añade: “Aunque [todas] estas previsiones legales están plagadas de conceptos jurídicos indeterminados, podemos concluir que es legalmente posible imponer la vacunación en caso de epidemia, cuando exista un riesgo colectivo para la salud pública, desplazando en dichos supuestos el principio general de voluntariedad en la vacunación que impera en nuestro derecho”.

Al debate se suma una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que avaló en abril la legislación de la República Checa que hace obligatorias las vacunas infantiles. Los magistrados de este organismo no solo consideraron que esa medida puede ser “necesaria en una sociedad democrática” y “busca objetivos legítimos de protección de la salud y los derechos del otro”, sino que concluyeron que “la vacunación protege tanto a quienes la reciben como a quienes no pueden ser vacunados por razones médicas y, por lo tanto, dependen de la inmunidad colectiva para su protección contra enfermedades contagiosas graves”.

Consecuencias. El debate sobre la obligatoriedad —tanto entre la población general como entre colectivos concretos— adquiere de inmediato otra dimensión: ¿qué consecuencias laborales o sociales puede acarrear? La cadena CNN despidió a tres empleados por ir a la oficina sin vacunarse contra la covid, según The Guardian. Italia, el primer país europeo en exigir inmunizarse a todos los sanitarios, ha aprobado una regulación para extender el requisito al personal de escuelas y universidades, que deberán presentar el certificado de vacunación, de haber dado negativo en una prueba reciente de coronavirus o de haber superado la infección. Si no lo hacen, no podrán acudir a clase y se congelará su sueldo.

En España, varias comunidades ya apuestan por adoptar medidas similares entre personal sanitario y trabajadores de residencias. Por su parte, el Ministerio de Sanidad siempre se ha mostrado en contra de forzar la vacunación, pero sí es partidario de endurecer las medidas de control en los centros sociosanitarios. “Si se hiciera una ley que lo regulase de forma clara y proporcional, creo que sería posible una medida así en España y que se prevean sanciones”, expone Gerardo Pérez. El profesor de La Laguna subraya que, salvando las distancias, ya se exige en algunas profesiones someterse a test de drogas obligatorios y, si uno no lo acepta, puede conllevar hasta la expulsión: “No creo que sea muy diferente”.

Arbós añade: “Habría que ver muy bien los términos en los que se plantearía la obligatoriedad”. El catedrático Francisco Javier Díaz sigue en la misma línea: “Habría que analizar caso por caso, viendo si se cumple el principio de proporcionalidad. Por ejemplo, no tiene sentido exigir la inmunización a quien teletrabaja. Pero sí se puede exigir a quien tiene contacto con terceras personas, porque a cambio de una restricción de una libertad muy pequeña se consigue un beneficio muy grande”. “En España no tenemos un problema global de vacunación y, por tanto, creo que una solución global sería desproporcionada”, matiza el docente.

Prohibición de entrada. “En general, ningún país de nuestro entorno ha sido tan caótico a la hora de establecer restricciones”, dice Lorenzo Cotino, catedrático de la Universidad de Valencia y coordinador del Observatorio de Derecho Público y Constitucional y Covid-19. Un problema que se ha vuelto a evidenciar en las últimas semanas con la prohibición de acceder al interior de locales de ocio a quienes carezcan de certificado vacunal: tres comunidades lo aprobaron; otras lo consideraron; y otras lo descartaron sin un marco homogéneo estatal. La Moncloa, por su parte, evitó entrar al fondo del asunto, pero no cerró la puerta. “En algunos países se ha detectado cierto estancamiento en la vacunación y parece que de esta forma también se intenta estimular antes que obligar”, apunta el profesor.

Cotino detalla que la UE solo reguló el pasaporte covid para las “limitaciones que establezcan los países” a la hora de viajar entre ellos, pero no ha entrado de momento en cómo cada Estado utilice después internamente este instrumento. Sanidad apuntó en esa línea este verano. “El pasaporte covid se usará para lo que contempla la UE, para viajar, que es el amparo legal que tiene”, resumió la responsable, Carolina Darias, que se mostró muy cautelosa ante un nuevo debate que brota en un momento delicado. El Gobierno vio hace apenas un mes cómo el Tribunal Constitucional tumbaba el instrumento jurídico que usó para decretar el confinamiento durante el primer estado de alarma, lo que provocó la inmediata arremetida de la oposición liderada por PP y Vox.

Sin embargo, antes de que el Ejecutivo se pronunciara, Galicia y Canarias ya habían tomado la delantera y se convirtieron en julio en las primeras autonomías en exigir el pasaporte covid u otro certificado de pauta completa de vacunación para entrar en locales de ocio ―se sumó después Cantabria—. Comenzaba así la batalla. Un grupo de empresarios de las islas llevó el caso a los juzgados, que suspendieron la medida allí. El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) consideró que la iniciativa puede vulnerar derechos fundamentales y acordó anularla de forma cautelar.

El 29 de julio, los magistrados del TSJ canario entendieron que esta medida convierte a los hosteleros en una especie de “controladores de la salud pública” e invade “el campo del derecho a la intimidad personal”. Joaquín Urías, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla y ex letrado del Constitucional, disiente: “No veo problema mientras se pida pasaporte covid o certificado PCR. Soy consciente de que suena excesivo, pero se trata del acceso a un lugar que no es de primera necesidad, sino de ocio. Y lo que se exige es razonable para evitar contagios. No es ninguna barbaridad. Si fuera únicamente con pasaporte de vacunación, la cosa sería diferente porque es un requisito de imposible cumplimiento para los jóvenes, lo que los excluiría como colectivo del acceso al ocio, incurriendo en desproporción”.

Tras el TSJ canario, los TSJ cántabro y gallego también dejaron en suspenso la medida por deficiencias en su implantación. Actualmente, solo Baleares mantiene activo el requisito del pasaporte covid, pero exclusivamente para entrar en residencias y, según anunció, a partir de este sábado se exige para eventos masivos.

El catedrático Lorenzo Cotino recuerda que la Constitución fija que todos “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. De ahí que la exigencia del pasaporte covid u otro certificado se adentre en terreno pantanoso y, en su opinión, toda restricción requiera una especial fundamentación. “Todo trato diferente puede ser visto como discriminación y aquí se abren tres frentes [delicados]. Uno, el de las personas que se quieren vacunar y no han podido porque la estrategia de vacunación del Gobierno ha establecido que, por edad, aún no les tocaba. Dos, el de aquellas personas que no pueden hacerlo porque sufren alguna enfermedad. Y tres, aquellos que no quieran vacunarse y puedan alegar una discriminación ideológica”, expone el docente.

Pero las autonomías que lo han aplicado creen que no se vulneraron derechos fundamentales y plantearon que se ofrecían alternativas. Cantabria explicó que, además de permitir entrar a quienes tuviesen la pauta completa, se admitía en los locales a quienes “acreditasen haber pasado la enfermedad; o si contaban con el pasaporte de prueba negativa, realizada en las 72 horas anteriores”.

Andalucía quería implantar un sistema similar y hablaba de que accediesen incluso quienes superasen el test de antígenos que se compra en farmacias. Eso sí, antes de decretar la entrada en vigor de la propuesta, su Gobierno consultó al Tribunal Superior de Justicia de la autonomía, pero este la rechazó. Los magistrados resolvieron que la iniciativa “no cumplía el juicio de idoneidad ni necesidad” porque puede afectar a derechos fundamentales al establecer un trato diferenciado basado en la posesión del mencionado certificado; y porque puede vulnerar el derecho a la intimidad personal al implicar mostrar datos relacionados con la salud de carácter sensible.

Desde luego, otro aspecto controvertido gira en torno a la información que revela un certificado vacunal. El TSJ de Canarias hizo especial hincapié en que la justicia europea ha “insistido” en que “el carácter confidencial de la información sobre la salud constituye un principio esencial del sistema jurídico de todos los Estados”. Además, ante la puesta en marcha de este tipo de restricción, la Agencia Española de Protección de Datos (APED) envió un “requerimiento de información” a Canarias y Galicia “con el objetivo de comprobar la licitud del tratamiento de datos personales”. “Las autoridades europeas de protección de datos hemos expresado nuestra preocupación por la utilización de certificados dentro de los Estados para finalidades tales como el acceso a tiendas, restaurantes o gimnasios, así como su uso en otros contextos como el laboral”, avisaba dicho organismo.

La restricción del acceso a servicios a quienes no se vacunen no es un terreno inexplorado en España. En 2019, un juzgado de Barcelona dio la razón a un Ayuntamiento catalán que se negó a matricular en su guardería a un niño sin ninguna vacuna. La madre alegó que se vulneraba su derecho a la libertad ideológica, a la dignidad de la persona, a la integridad física y moral y la prohibición de discriminación. Pero el juez consideró que su argumentación carecía de base: “A la recurrente no se la ha obligado en ningún momento a vacunar a su hijo. Ha podido libremente elegir, sin que ello haya supuesto sanción alguna para esta ni su hijo [...] Olvida la recurrente los derechos de los demás, pues entiende que su derecho a asistir a la escuela cuna es superior al derecho a la salud del resto de los niños. [...] Pretende que aquella opción que ha decidido unilateralmente, sus consecuencias y riesgos, sean asimilados por el resto”.