La decisión sobre Puigdemont seguirá en manos del Supremo pese a los cambios en la ley

La enmienda que ha desbloqueado la ley de amnistía pretende limitar el margen de interpretación de los jueces y garantizar la aplicación de la medida de gracia a todos los encausados del procés. Para ello, la ley lo fía todo al derecho europeo y se han eliminado todas las referencias al Código Penal español para los delitos de terrorismo, ya que la norma española contempla conductas (como los delitos graves contra el patrimonio) que quedan fuera de la directiva europea y pueden ser relevantes en investigaciones como la del caso Tsunami Democràtic. No obstante, fuentes jurídicas consideran que algunos de los hechos que se atribuyen a la plataforma que organizó las protestas contra la sentencia del procés pueden tener encaje en la directiva europea e incluso constituir una vulneración grave del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la otra referencia normativa del texto aprobado este jueves. Si esta interpretación se impone, la aplicación de la medida de gracia seguirá encontrándose en los tribunales con obstáculos parecidos a los que se preveían con la anterior redacción.

El nuevo texto está muy enfocado a allanar el camino de la ley en Europa, a cuyo ordenamiento, convenios y jurisprudencia se remite tanto en el preámbulo como en el articulado. Esta circunstancia puede ser vital para el relato político en la UE, pero también para la posición que adopte la justicia comunitaria, a la que ya han anunciado que van a recurrir algunos de los tribunales que tienen que aplicar la medida de gracia. Las que siguen son algunas claves del nuevo texto:

¿Qué significa la supresión de la referencia al Código Penal en el delito de terrorismo? Este cambio pretende esquivar la aplicación del delito de terrorismo vigente en España, que se endureció con una reforma pactada por el PP y el PSOE en 2015 para incluir actos que hasta entonces no se contemplaban como tal, como cualquier “delito grave” contra el patrimonio, cuando se cometan con alguna de las siguientes finalidades: subvertir el orden constitucional, alterar gravemente la paz pública, desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional o provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella. Esta regulación diluyó, en algunos supuestos, la línea entre los delitos de terrorismo y los de orden público, y han dado lugar a una amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre terrorismo callejero en la que ha basado en gran parte la decisión de abrir una causa contra Carles Puigdemont por este delito.

¿Cómo afecta a Puigdemont que se aplique la directiva europea de terrorismo en vez del Código Penal español? El nuevo texto pretende limitar el margen de maniobra de los jueces para frenar la aplicación de la amnistía a los encausados por terrorismo. En el caso del expresidente catalán, investigado por el caso Tsunami, la única resolución del Supremo hasta el momento invoca el artículo 573 del Código Penal para determinar que existe “una pluralidad de indicios” contra el líder de Junts. Al remitir la amnistía a la directiva europea, quedan fuera del delito de terrorismo algunas de las conductas en las que el Supremo basó su imputación, como los delitos graves contra el patrimonio. Y, sobre todo, las finalidades que establece el Código Penal como requisito para que exista terrorismo, algunas de las cuales —subvertir el orden constitucional, alterar la paz pública y provocar un estado de terror en la población— están expresamente citadas tanto en el auto de la Sala Penal como en diversas resoluciones sobre el caso Tsunami del juez de la Audiencia Nacional Manuel García-Castellón.

No obstante, fuentes del alto tribunal sostienen que los hechos cometidos por esta plataforma también encajan en el delito de terrorismo definido por la directiva europea de 2017. Estas fuentes citan, por ejemplo, los “atentados contra la vida o la integridad física” (del que ven indicios en las lesiones a policías durante las protestas contra la sentencia del procés), cuando se cometan con determinados fines, entre ellos, intimidar gravemente a una población o desestabilizar gravemente las estructuras políticas, constitucionales, económicas o sociales fundamentales de un país, objetivos que el alto tribunal atribuye a Tsunami. Una de las conductas que los jueces señalan en esta causa, la falsedad documental (centenares de personas ocuparon el aeropuerto de El Prat con billetes de avión falsos), se incorporó precisamente al Código Penal a raíz de la transposición, en 2019, de la directiva europea, que se hizo sobre el artículo 573 del Código Penal.

Juristas consultados coinciden en que la enmienda va a tener escaso efecto práctico al ser aplicada por los tribunales españoles. “Tiene problemas desde la perspectiva del principio de legalidad. Solo la ley nacional crea derecho penal. Y eso es un dogma de fe para el Estado de derecho”, advierte Borja Mapelli, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla. Manuel Cancio, profesor titular de la Universidad Autónoma, sostiene que en los disturbios no hubo terrorismo, pero considera que la enmienda no va a cambiar la interpretación de los jueces. “La directiva no es una ley, no está diseñada para ser aplicada directamente, por lo que los tribunales cuestionarán que haya que aplicarla en vez de la ley penal española”.

¿Cómo afecta el nuevo texto al resto de investigados en las tres causas en las que los jueces ven indicios de terrorismo o traición?

Tsunami Democràtic. La Audiencia Nacional abrió una investigación por las movilizaciones organizadas por la plataforma Tsunami Democràtic en octubre de 2019 para protestar por la sentencia contra los líderes del procés, algunas de las cuales derivaron en incidentes violentos. García-Castellón ha intentado por múltiples vías acreditar el delito de terrorismo de los impulsores de Tsunami, en contra del criterio de la Fiscalía. Hasta ahora se ha basado en el Código Penal, pero ya después de las primeras enmiendas a la ley de amnistía, que dejaban fuera de la medida de gracia los actos terroristas que vulneraran el artículo 2 y 3 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, el juez sostuvo en un auto que los implicados en Tsunami podían violar esos preceptos, por lo que si mantiene esa interpretación puede complicar la aplicación de la norma. García-Castellón cuenta en su investigación con dos policías que fueron heridos durante las protestas en el centro de Barcelona y que ejercen la acusación particular. Esos agentes pueden ser claves a la hora de mantener con vida la instrucción y determinar si hubo un atentado grave contra la integridad física, una conducta tipificada tanto en el Código Penal como en la directiva europea. No obstante, la aplicación de la amnistía a los encausados de Tsunami por parte de García-Castellón va a estar previsiblemente influida por lo que decida el Supremo sobre Puigdemont y Wagensberg.

Los CDR. Un grupo de 12 personas, miembros de los Comités de Defensa de la República (CDR), fue más allá de las acciones puramente reivindicativas tras el referéndum del 1-O y, según la investigación, se preparó para pasar a la acción. La Fiscalía pide de 8 a 27 años de cárcel por tenencia y fabricación de explosivos para esta “célula radical” que pretendía “conseguir la independencia de Cataluña empleando para ello la violencia en su máxima expresión”. Lo cierto es que estos autodenominados Equipos de Respuesta Táctica no llevaron finalmente a cabo sus acciones, lo que, en teoría, debería facilitarles el acceso a la amnistía. No obstante, la directiva europea considera también terrorismo “la amenaza de cometer esos actos intencionados cuando quede establecido, sobre la base de circunstancias objetivas, que tal amenaza se produjo” con cualquiera de los fines terroristas que fija la norma.

La traición y la trama rusa. El texto excluye de la amnistía “los delitos de traición” y “contra la paz o la independencia del Estado”, pero con un añadido: siempre que en la comisión de esos delitos “se haya producido tanto una amenaza efectiva y real como un uso efectivo de la fuerza en contra de la integridad territorial o la independencia política de España”. Se trata, otra vez, de un blindaje extra para Puigdemont en el caso de que el juez de Barcelona que investiga la presunta injerencia rusa en el procés decida enviar una exposición razonada al Supremo para que se investigue al expresidente catalán por ese delito. El titular del Juzgado de Instrucción 1 de Barcelona, Joaquín Aguirre, mantiene abierta una investigación (el caso Voloh) por las reuniones que se produjeron, en octubre de 2017, entre supuestos emisarios del Kremlin y el expresident. A finales del pasado enero el magistrado insistió, en un auto, en que se habían realizado maniobras para alterar la unidad territorial de España y buscar alianzas con Rusia, lo que podría constituir un delito de traición. Pero incluso aunque el juez siga adelante con esa tesis, el nuevo redactado hace muy difícil que los investigados (y, eventualmente, Puigdemont) no puedan beneficiarse de la amnistía, puesto que no consta que, más allá de la existencia de un par de reuniones, haya existido una “amenaza real” o el “uso de la fuerza”.

¿Cómo afecta el cambio en el delito de malversación? Este delito afecta a buena parte de las causas vinculadas a la organización del referéndum del 1-O. Eso incluye a los líderes del procés que ya fueron condenados y más tarde indultados por el Gobierno. Pero también a una veintena de cargos políticos de Esquerra y Junts que, un peldaño por debajo de los consejeros, ostentaban responsabilidades públicas durante el otoño de 2017 y fueron claves en la logística y financiación del referéndum. La versión anterior de la ley de amnistía ya incluía alusiones claras a amnistiar la malversación siempre que estuviera vinculada al proceso independentista catalán, pero las dudas planteadas por la Comisión de Venecia sobre este punto han llevado a agregar algunas disposiciones que delimitan esa protección.

La malversación queda bajo el paraguas de la amnistía si está dirigida a financiar actos vinculados al procés y “siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento”. Y el texto añade que “no se considerará enriquecimiento la aplicación de fondos públicos a las finalidades previstas” (el procés) cuando no ha habido “el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”. Es decir, la intención es que aunque los investigados puedan haberse visto beneficiados en abstracto del mal uso de los fondos públicos, si no hay pruebas de que esas acciones han provocado un aumento de su patrimonio (y no la hay en ninguna de las causas abiertas), quedan también cubiertos.

Esa distinción, entre casos que generen un enriquecimiento patrimonial y aquellos que no, pretende sortear las objeciones de Europa y limitar el margen de interpretación de los jueces en España. Pero la jurisprudencia del Supremo sostiene que el enriquecimiento no se produce solo cuando hay un lucro personal, sino también cuando se genera otro tipo de beneficios, y en eso basó el alto tribunal su rechazo a aplicar a los líderes del procés la última reforma del delito de malversación, pactada la pasada legislatura entre el PSOE y ERC y que rebajaba la pena en los casos en los que no existiera “ánimo de lucro”.

Cambios en el preámbulo. El PSOE y sus socios han pactado también modificaciones sobre el preámbulo de la norma, la parte expositiva que antecede al articulado y al que el Tribunal Constitucional otorga valor para interpretar la ley. La enmienda incorpora un añadido que deja claro que el objetivo es amnistiar “a todas las personas, sin excepción, que participaron en el proceso independentista”. Además, reafirma que la ley se ha “diseñado” conforme al derecho europeo y delimita los papeles del poder legislativo y del judicial, una aclaración que pedía el dictamen de la Comisión de Venecia. “Corresponde al poder legislativo el establecimiento de los criterios para ser beneficiado por la amnistía y corresponde al poder judicial identificar a las concretas personas comprendidas en el ámbito de aplicación establecido por el legislador”, señala el texto.