Juristas de derecho constitucional, internacional y penal descartan un choque entre el Código Penal español y la directiva europea

En el ámbito académico del derecho constitucional no hay gran preocupación acerca de la compatibilidad de la directiva europea sobre terrorismo con el Código Penal español, pese a las diferencias existentes entre ambos textos. Pero los catedráticos en esta materia y en derecho internacional y penal consultados por EL PAÍS coinciden en que jueces y tribunales tendrán que hilar fino, y diseccionar con buen bisturí jurídico los casos concretos a los que se aplique la futura ley de amnistía. En el bien entendido de que, por una parte, la norma tendrá que pasar primero el control de constitucionalidad que llevará a cabo el Constitucional, ante el que el PP la recurrirá, y, por otro lado, es muy probable que haya jueces o tribunales —el propio Tribunal Supremo, por ejemplo— que antes de aplicarla formulen consultas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a través de una o varias cuestiones prejudiciales.

Miguel Ángel Revenga, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Cádiz, estima que la referencia que se ha introducido en la ley a la directiva europea “en ningún caso afecta al alcance del Código Penal español para delimitar el ámbito de lo punible”. Ahora bien, advierte de que sí podrían producirse “eventualmente contrastes y desacuerdos interpretativos entre jurisdicciones”. Javier Tajadura, catedrático de la misma especialidad, en la Universidad del País Vasco, considera a su vez que el Código Penal “transpone la directiva europea”. Por tanto, “no hay contradicción, son similares”. Y añade que “la definición de terrorismo del Código Penal no podría ser distinta de la de la directiva, porque en ese caso sería contraria al derecho europeo”. Tajadura precisa que “[el expresident de la Generalitat Carles] Puigdemont, en la medida en que está investigado por un terrorismo que está previsto tanto en el Código Penal como en la directiva, no tiene ninguna posibilidad de beneficiarse de la ley de amnistía”, lo que hace de la enmienda presentada un texto “irrelevante”.

Fermín Morales, catedrático de derecho penal de la Universidad Autónoma de Barcelona, afirma que el Código Penal no se va a obviar porque no ha sido derogado, porque en materia penal “no existe derogación tácita por mor del principio de legalidad”. Por tanto, no existe divergencia sustancial entre la directiva y el Código Penal sobre terrorismo, de modo que los tribunales deberán aplicar la ley de amnistía y el Código Penal “interpretados ambos textos conforme a la directiva [europea de Terrorismo] de 2017″. Carlos Vidal, catedrático de derecho constitucional de la UNED, estima que, a resultas de la ley, se van a amnistiar delitos como la pertenencia a un grupo terrorista o la vinculación con sus actividades o los desórdenes públicos o los de traición “mediante la revelación de informaciones a una potencia extranjera”, en el bien entendido que por todo ello “las reformas alejan más todavía la ley del propio derecho de la Unión Europea y contradicen algunos principios y preceptos de la Constitución”.

Para Araceli Mangas, catedrática de derecho internacional y europeo de la Universidad Complutense, no hay contradicción entre el Código penal español y la directiva europea. “No se han detectado contradicciones o lagunas en el derecho español —el Código Penal— que desarrolla la limitada normativa penal europea”, afirma. Y destaca que “una directiva solo es aplicable a través de la norma nacional de desarrollo o transposición”. En todo caso, para Mangas “la ley de amnistía se enuncia como una norma de excepción, y si fuera declarada constitucional, tendría preferencia sobre la ley ordinaria penal”. Y precisa que la ley debería tener “una esmerada justificación” de acuerdo con el principio de “prohibición de la arbitrariedad”, lo que a su juicio no se da en este caso.

Xavier Arbós, catedrático de derecho constitucional de la Universidad de Barcelona, está convencido de que “la nueva ley, que será orgánica, como el Código Penal, prevalecerá porque será una ley posterior al propio código, y además por establecer un régimen especial que actúa como excepción al régimen general del Código Penal”. Para Arbós es esencial entender que la ley de amnistía “fija los límites de aplicación en un marco que ya no es el Código Penal, sino la directiva europea”.

Por otra parte, el penalista Gonzalo Quintero matiza que las directivas europeas son “de aplicación directa siempre, salvo cuando se trata de leyes penales, en cuyo caso solo se pueden aplicar las que han sido transportadas a través de una ley nacional”. Y añade que “fuera de esos casos son invocables para la interpretación complementaria, pero no son fuentes directas de derecho”.

Para Alberto López Basaguren, catedrático de derecho constitucional de la Universidad del País Vasco, lo principal en el debate sobre las consecuencias de la ley de amnistía es tener claro que “no es que a los jueces españoles se les imponga dar prevalencia a la directiva europea frente al Código Penal, lo que no es aceptable, sino que la ley les dice cómo se delimitan los delitos que se excluyen de la amnistía”. Por tanto, la remisión a la directiva europea supone que “se dice que lo que hay que entender por delito de terrorismo a los efectos del ámbito de aplicación de la amnistía no son los delitos de terrorismo tal y como los configura el Código Penal español, sino, exclusivamente, en el ámbito que se deduce de la directiva”. Y subraya que “aquí hay un juego que consiste en dejar claro a la UE que se va a respetar el derecho de la Unión”.

López Basaguren añade que los nuevos añadidos a la ley de amnistía no suponen que los jueces, “al juzgar un delito, tengan que aplicar la Directiva en lugar del Código Penal”, ya que “aplicarán el Código Penal, pero para saber si se le aplica o no la amnistía habrá que atenerse a la delimitación que de los derechos excluidos o incluidos en la amnistía hace la ley”. Y la ley –explica— “lo hace por referencia a la Directiva”. En definitiva, la tesis de López Basaguren es que “sí se da una prevalencia política a la Directiva europea en la delimitación de los delitos de terrorismo que quedan excluidos de la amnistía”, entendiendo que “no se establece una aplicación prevalente de una Directiva europea sobre el Código Penal en la exigencia de este tipo de responsabilidad, la penal”.