David contra Goliat: ¿pueden los organismos de competencia meter en vereda a las supercompañías?

La XCT es una enfermedad hereditaria considerada rara que se manifiesta con diarreas, cataratas en adolescentes y deterioro en la capacidad cognitiva. Por desgracia, medio centenar de personas la padecen en España. El laboratorio Leadiant era, desde 2010, el único proveedor de un medicamento eficaz para tratarla, basado en un principio activo llamado CDCA. Su posición de mercado era demasiado tentadora, y en 2017, después de una serie de maniobras por parte del laboratorio, el tratamiento pasó de costar 984 euros a… 14.618 euros. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sancionó a la empresa por vender a un precio excesivo el medicamento y ahora, tras varios recursos de la farmacéutica, la Audiencia Nacional le ha dado la razón al regulador.

Extienda este ejemplo a centenares o miles de empresas de todos los ámbitos que pueden estar intentando aprovecharse de su posición en un determinado sector. Le darán ganas de echar mano de su cartera y ponerla a salvo. Fíjese, sobre todo, en las grandes corporaciones mundiales. Encontrará ejemplos abundantes de cómo se socava la sana competencia empresarial. El profesor de la Universidad Pompeu Fabra (UPF) de Barcelona Jan Eeckhout reunió abundantes ejemplos en su libro The Profit Paradox (la paradoja del beneficio), un trabajo que revierte la idea de que el progreso tecnológico fomenta más competencia y menores precios. Pone ejemplos sencillos: la cerveza, sin ir más lejos, ha aumentado su precio a lo largo de los años comparativamente más que el vino porque está en manos de un puñado de productores.

La globalización lo ha hecho posible. “Los cambios tecnológicos son la fuente principal de que haya tantas empresas dominantes. Son enormes, globales. Hay 100 millones de empresas en el mundo, calculo que 400 tienen el 40% del PIB mundial. Ahí es donde está el problema y el coste para las sociedades. Imponen precios más altos, generan una distorsión, producen menos”, resume Eeckhout. En su estela, gigantes como los grandes fondos de inversión presentes en sus accionariados facilitan que las manos fuertes del mercado perpetúen sus posiciones, lo que a su vez produce una baja demanda de empleo y hunde los salarios. “Esto tiene un impacto sobre el dinamismo de las empresas, en la frecuencia con la que las compañías ajustan su plantilla. También tiene efecto sobre las start-ups, que han pasado de suponer el 14% del total al 8%, según estudios recientes. Y eso es dramático porque son las que más innovan”, añade el profesor.

La influencia de Google

El paradigma quizá sea Google. Es innegable que sus servicios han ayudado a millones de personas, pero el gigante norte­americano ha colonizado ciertos mercados de tal manera que las autoridades ven ahora difícil embridar la situación sin tener que recurrir a medidas drásticas, por ejemplo en el gran pastel de la publicidad digital. El pasado 14 de junio, la Comisión Europea acusó al buscador de abuso de posición en el mercado de las tecnologías de publicidad online, las que se utilizan para ampliar el alcance de las campañas o medir audiencias, falseando la competencia frente a operadores, editores y anunciantes. Esta vez, a la vicepresidenta del Ejecutivo comunitario encargada de Competencia, Margrethe Vestager, parece que no le bastará con que la multinacional se comprometa a cambiar sus prácticas y ha apuntado a que la solución pasa por que Google ceda una parte del negocio vendiéndolo a un tercero.

Puede parecer una solución inalcanzable —sobre todo porque legiones de abogados se encargarán de pleitear contra la sanción hasta el fin de los tiempos—. Además, la dinámica de ciertos mercados hace que cambien a la velocidad de la luz, mientras los organismos reguladores parecen avanzar de una forma mucho más lenta. Juan José Ganuza, director de Mercados, Regulación y Competencia en Funcas, se desespera cuando piensa en la poca atención que tiene el tema en el debate público y en los medios de comunicación. “Con la liberalización del AVE en España se han duplicado los viajes, han bajado los precios de los billetes y, sin embargo, antes nadie demandaba el fin del monopolio. La gente no se imagina lo que puede ganar si se incrementa la competencia”. En abril Ganuza editó, junto con Joaquín López Vallés, el libro Reformas para impulsar la competencia en España, en el que viene a decir que uno de los grandes problemas es que la ciudadanía no piensa en cosas positivas cuando oye la palabra “competencia”. “Sin embargo, es la palanca por la que muchos servicios se han hecho accesibles a los consumidores con rentas más bajas. Favorece una sociedad más equitativa”.

Los consumidores son los principales perjudicados. Carlos Ballugera, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios desde 2019, confiesa que tiene un sentimiento de impotencia. “En la pandemia y la pospandemia hemos visto los beneficios empresariales y la falta de competencia en el sector financiero y la energía”, recuerda. “En el sector financiero hemos sentido el peso de las empresas que actúan como un solo hombre para determinar las políticas. El ministerio fiscal, los ayuntamientos, las comunidades, los colegios profesionales… tienen capacidad para actuar, pero los únicos que han ejercitado la acción colectiva son las asociaciones de consumidores”, añade Ballugera. Aunque valora positivamente el impuesto a la banca o la excepción ibérica en el mercado eléctrico, echa en falta verdaderos procedimientos sancionadores para poner a raya a las empresas. Una visión que no todo el mundo comparte con una mirada al pasado. “Como consumidor me hago la siguiente reflexión: en los noventa tres compañías petrolíferas tenían el 100% del mercado de gasolina, y hoy su cuota se ha reducido considerablemente. De tener una operadora de telecomunicaciones hemos pasado a una pluralidad de actores. Hablar de mercados cartelizados, sin más, no creo que sea correcto”, enumera Carlos Pascual, socio responsable de Competition Economics de KPMG en España.

Cuando los mercados funcionan como deberían, todos los actores invierten más en innovación, porque deducen que es el único camino que tienen para obtener ventajas competitivas y beneficios a largo plazo. España, por ejemplo, es uno de los mercados de telecomunicaciones de Europa con menores precios y mayor despliegue de fibra de alta calidad. “Este éxito ha sido una combinación de buenas decisiones regulatorias y el esfuerzo inversor de las empresas por los incentivos generados por la competencia. Gracias al cambio tecnológico tenemos un internet infinitamente mejor que hace 10 años, pero gracias a la competencia también pagamos menos que hace una década”, recuerda Ganuza.

Lástima que ese tipo de ejemplos no abunden. En una intervención del mes pasado en el Foro CincoDías, el presidente del Banco de España, Pablo Hernández de Cos, daba datos elocuentes sobre el asunto: la productividad relativa de las empresas españolas es entre un 10% y un 20% menor que sus contrapartes europeas. “El problema es complejo, en el que hay muchos factores que interactúan”, admitió, pero uno de ellos es el pobre peso de la innovación, donde el ratio de gasto sobre PIB es del 1,2%, ocho décimas menos que la media en la UE. “Esta brecha se concentra en el sector privado”, recordó. También mencionó que se asigna capital a empresas poco productivas y aludió a la ley de unidad de mercado, que incluye, según él, un elemento que no está recibiendo la suficiente atención: el que permite a los ciudadanos interponer quejas ante la Administración.

La lucha contra los carteles parece haber sido una de las formas de mejorar la competencia más eficientes. Esos acuerdos tan nocivos nos llevaban a pensar en reuniones de mesa redonda, puros y whisky donde unos cuantos señores de corbata acordaban la miseria que le iban a pagar a los ganaderos por la leche, o cómo harían para manipular el precio de millones de coches. Quizá la realidad no sea tan cinematográfica, pero lo cierto es que en España hubo un bum de actuaciones contra ellos desde que se aprobó en 2007 la Ley de Defensa de la Competencia. La norma abrió la puerta al programa de clemencia que tanto éxito había tenido en Estados Unidos. Con él los denunciantes que formaban parte de un cartel y lo pusiesen en conocimiento de las autoridades se libraban de las multas si eran los primeros en hacerlo. Al primer chivatazo de un pacto entre fabricantes para elevar el precio de los geles de baño —­dos de aquellos denunciantes hicieron cola durante toda una noche delante de la sede de la CNMC para ser los primeros— le siguieron las sanciones contra los transportistas, empresas de perfumes, de fabricantes de asfalto para carreteras, cementeras, empresas de papel o fabricantes de sobres electorales.

Cambio clave

Sin embargo, desde la trasposición de una directiva europea del año 2014, esta poderosa herramienta ha perdido potencia de fuego, como señala Carlos Pascual: “Creo que funcionó bien, pero ahora tiene un encaje difícil con las acciones de daños. Una empresa ya no tiene tantos incentivos para solicitarlo porque la clemencia no exime de la responsabilidad en los daños que el cartel pueda ocasionar, solo limita esa responsabilidad a los daños que la empresa haya cometido (se libra de este modo de hacerlo de forma solidaria)”. Las multas más altas impuestas por la CNMC y la Comisión Europea han sido en casos de carteles en los que se presentaron solicitudes de clemencia, según se recoge en el Anuario de Derecho de la Competencia de 2022, dirigido por Miguel Ángel Recuerda, que añade que cada vez son más las voces, incluidas las de funcionarios de las autoridades de competencia europeas, que ven menos atractivo este programa. Y desliza que podrían fomentarse mejoras, como la de conceder inmunidad a los denunciantes frente a cualquier tipo de pagos, algo que obligaría a modificar una directiva de la Unión Europea.

Ahora, cifra la presidenta de la CNMC, Cani Fernández, “el 89% de los carteles se desarticulan sin que los hayamos conocido por el programa de clemencia”. Eso no quiere decir, puntualiza, que no haya algún caso en el que, una vez lanzada la investigación por parte del organismo, alguna empresa se sume facilitando datos adicionales. El organismo que dirige tiene nuevas herramientas, como la unidad de inteligencia económica o el Sistema de Informantes de Competencia Anónimos (SICA), que permite, salvaguardando la identidad del denunciante, que haya un intercambio de información con el organismo. “Hemos incrementado muchísimo la detección de conductas anticompetitivas de oficio”, abunda la presidenta. Fijación de precios o condiciones, acuerdos entre licitadores que pujan en un concurso público, reparto de clientes entre empresas, pactos para limitar la producción y subir los precios o expulsión de competidores están entre las denuncias habituales. Durante años, muchos de los procedimientos encallaban en la Audiencia Nacional, pero las cosas pueden estar cambiando.

Los expertos reconocen el esfuerzo de la CNMC en reforzar el anclaje, la argumentación y motivación jurídica de sus resoluciones para que no acaben siendo tumbadas. Pero son necesarias, a juicio de Cani Fernández, algunas herramientas más para que el organismo cumpla mejor su cometido. En mercados donde hay mucha transparencia —donde los precios de los competidores se pueden comprobar minuto a minuto, por ejemplo— ocurre a menudo que los rivales pueden ponerse de acuerdo sin la necesidad de que medie un pacto. Son las llamadas situaciones de “colusión tácita”, sobre las que la ­CNMC no puede imponer remedios. “Se trata más de estructuras de mercado que del comportamiento de las empresas”, reconoce la presidenta. Un ejemplo podría ser la indiferencia de los bancos a remunerar los depósitos de sus clientes ahora que suben los tipos de interés: en España, según los últimos datos disponibles del BCE, las entidades nacionales pagaron en abril de media un 1,33% a los hogares por los nuevos depósitos a plazo de hasta un año, muy por debajo del 2,27% de la zona euro y la mitad de la rentabilidad que se ofrece en Italia (3,11%) o Francia (3,03%).

Contra ello, otros países están impulsando las llamadas new competition tools. El Parlamento alemán debatía hace algunas semanas que el Bundeskartellamt (equivalente a la CNMC) pueda ordenar medidas correctivas, incluidas desinversiones, cuando encuentre que un sector funciona mal de manera persistente, pero sin que por ello haya una infracción de la Ley de Competencia. En España habrá que esperar a que se constituyan las Cámaras tras las elecciones del 23 de julio y a que retomen cuestiones que se paralizaron con el adelanto de las urnas —y que estaban casi consensuadas—, como el incremento de las multas a los directivos por casos graves, que pasarían de 100.000 a 400.000 euros.

El director de competencia de un gran despacho que prefiere no ser citado conecta las herramientas que ya usa la CNMC para identificar patrones sospechosos sin que medie la denuncia con los numerosos expedientes abiertos a empresas que se presentan a concursos públicos. “El ejercicio es muy complejo: la ­CNMC ha publicado guías con posibles indicios de manipulación, como la formación de UTE artificiales, subcontrataciones cruzadas, ofertas de cobertura falsas… Un indicio puede ser una excesiva repetición de una alianza entre las mismas empresas, pero ¿cuántas repeticiones son excesivas? ¿2, 3, 14?”, se cuestiona. Lo mismo ocurre con similitudes sospechosas entre ofertas presentadas por aspirantes a un contrato: “¿Cuál es el criterio? ¿Que sean diferentes en un euro?, ¿en 10.000? Una UTE es una figura perfectamente válida. A veces estas uniones se realizan por simple conveniencia empresarial, que no es sospechosa per se”, recuerda.

Otro gran melón con relación a lo anterior está a punto de abrirse en el Tribunal Supremo. En 2015, la Ley de Contratos del Sector Público incluyó la prohibición de contratar a las empresas sancionadas por haber cometido infracciones graves. Estableció que la duración y el alcance de dicha prohibición podía determinarla, o bien la ministra de Hacienda, o bien la CNMC. El organismo que preside Cani Fernández le había pasado la patata caliente al ministerio, hasta que el pasado 23 de junio aprobó una comunicación donde asume ser la autoridad “mejor situada para fijar las prohibiciones”, y fija sus criterios para hacerlo a partir de ahora. Independientemente de eso, las sanciones ya establecidas anteriormente, que afectan, por ejemplo, a grandes constructoras o empresas de consultoría, están llegando al alto tribunal.

La cuestión de fondo de todo lo anterior es si la regulación está disciplinando a las empresas. “Quiero creer que sí, pero hay que seguir concienciando”, mantiene Cani Fernández. Alberto Escudero, responsable de Derecho de la Competencia en PwC Tax & Legal, recuerda que hace unos años las empresas no tenían en su radar esta materia, que ahora sí se toman en serio. “Tenemos una autoridad muy activa, lleva a cabo muchas inspecciones sorpresa, inicia muchas investigaciones, pone multas… Los números hablan por sí mismos”.

Bum de demandas por perjuicios

Roberto García, secretario general del sindicato Unións Agrarias, relata con precisión la odisea judicial que miles de ganaderos emprendieron hace 12 años, cuando, en febrero de 2011, denunciaron que había un pacto entre las empresas que les compraban la leche para tirar abajo los precios. Ocho compañías, Pascual, Danone, Puleva, Capsa (grupo en el que se encuentra Central Lechera Asturiana), Nestlé, Lactalis, Celega y Schreiber, y dos asociaciones están implicadas en un caso que afectó al sector durante 13 años.

Estos días esperan un pronunciamiento de la Audiencia Nacional que avale la sanción de 80 millones que les impuso la CNMC en 2019, una multa que no será nada comparada con las reclamaciones por daños que vendrían después: cada ganadero podrá exigir compensaciones por los perjuicios ocasionados y los intereses de demora. “La industria tiene un problema: va a quedar acreditado el cartel y después habrá que individualizar la compensación. Son cantidades millonarias”, repasa García. Solo los 7.000 ganaderos del sindicato podrían recibir unos 800 millones de euros y otros 500 de intereses, calcula, pero hay más de 13.000 afectados. Cualquier negociación con la industria acabará en el momento que se dicte la sentencia, porque, después, “serán los fondos y los despachos de abogados los que se hagan cargo”.

Efectivamente, fondos y despachos están haciendo de España un país muy activo donde estos procedimientos son más ágiles y rápidos que en otras jurisdicciones. Aquí las demandas son relativamente asequibles y hay juzgados especializados, de modo que muchos fondos están respaldando a empresas que ofrecen a sus clientes cobrar solo si ganan la reclamación. Y lo hacen llevándose comisiones de entre el 25% y el 30% de lo obtenido. El riesgo de impago puede venir de la quiebra de la empresa demandada, pero la mayoría de los grandes carteles destapados tienen detrás a multinacionales robustas y, además, en muchos casos deben responder solidariamente por los daños del resto de las implicadas en la conducta tramposa.

El despacho Eskariam tramita las demandas de una parte de los ganaderos adelantando el dinero y asumiendo el riesgo de perder con costas. Juan Álvarez, uno de sus abogados, explica que en estos casos son importantes los informes periciales. “El primer gran cartel, el de camiones, los jueces aplicaron tablas, referencias, para determinar un porcentaje, pero eso debería ser la excepción”.

En la empresa Cartel.es trabajan 30 profesionales solo con el objetivo de tramitar demandas de los afectados por el cartel de los coches que operó entre 2006 y 2013. Gonzalo R. García, uno de sus socios, explica que se financian con lo que se conoce como “fondos de inversión en procesal, compañías especializadas en este tipo de reclamaciones. Analizan el mercado, la posibilidad real de victoria, y en este caso, hablando en plata, la situación es palmaria, ha habido una sanción de la CNMC ratificada en distintas sentencias”.

¿Multas disuasorias?

Una de las críticas más extendidas hasta ahora sobre las sanciones en materia de competencia es que éstas no son lo suficientemente disuasorias. “La reclamación de daños está corrigiendo parcialmente este problema, debemos repensar nuestro sistema de sanciones, y profundizar en las multas a los directivos, que pueden ser muy efectivas”, opina Juan José Ganuza (Funcas).

Los nombres de los directivos sancionados se hacen públicos, y pueden consultarse en los registros de la CNMC, pero la legislación en España no va tan lejos como la del Reino Unido, donde se aplican penas de cárcel de hasta cinco años a los particulares que participen en acuerdos de fijación de precios o manipulación de licitaciones. En Alemania esa pena se reserva para quienes manipulen licitaciones y en Francia la privación de libertad es de hasta cuatro años.

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