Críticas feroces en los votos particulares: la sentencia de las hipotecas desata la guerra en el Supremo

El Tribunal Supremo decidió en un polémico pleno a principios de mes que los ciudadanos, y no los bancos, debían pagar el impuesto de las hipotecas. El fallo se conoció el 6 de noviembre, pero ha sido este martes cuando se ha hecho pública la sentencia completa. En ella se aprecia un Tribunal Supremo dividido tras una batalla interna que terminó con 15 votos en un sentido y 13 en el contrario.

La sentencia aprobada por la mayoría critica la decisión anterior que obligaba a pagar al banco y la tilda de “drástico viraje” jurisprudencial “tan inopinado como radical”. Por su parte, los votos particulares que firman 11 de los 13 magistrados que votaron en contra en el pleno lanzan duras críticas que muestran a las claras la profunda fractura del alto tribunal. Hay otro voto particular, pero en realidad no es discrepante, sino una opinión técnica de procedimiento.

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En algunos textos discrepantes que avalan los 11 magistrados expresan su acendrada oposición a diferentes aspectos del rocambolesco proceso que provocó que una sentencia dictada por la sección Segunda de lo Contencioso Administrativo fuera revisada en pleno unas semanas después y que se cambiara de nuevo el criterio para que finalmente fueran los clientes, y no los bancos, los que hicieran frente al impuesto de las hipotecas. Con el añadido de que solo unos días después el Gobierno acabó de un plumazo con la controversia en la vida real: aprobó un real decreto ley según el cual pagan los bancos.

Algunas aportaciones de los magistrados discrepantes cuestionan incluso que el asunto debiera avocarse a pleno y critican la controvertida decisión de Luis María Díez-Picazo, presidente de la sala. Otros ponen en duda el cambio de criterio y aluden a la pérdida de credibilidad ante la ciudadanía que ha supuesto este enrevesado culebrón jurídico.

"Si el Tribunal Supremo pone en cuestión el valor de su jurisprudencia, cómo podrá pedirse respeto a la misma"

El expresidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, José Manuel Sieira, arremete en su voto particular contra su sucesor al frente de esa sala. Sieira considera que Luis María Díez-Picazo nunca debió llevar a pleno la sentencia de las hipotecas. “El Tribunal Supremo solo está llamado a conocer de aquellos asuntos que tengan interés casacional objetivo, que es algo distinto al interés de las partes”, señala el magistrado de la Sección Quinta. Para Sieira, la sentencia del 16 de octubre, que establecía que los bancos debían pagar el impuesto sobre actos jurídicos documentados, fue “un cambio de criterio motivado y explícito” y no era necesario convocar al pleno para ratificarlo o revocarlo porque no existía “contradicción en la jurisprudencia, que no cabe confundir con cambio jurisprudencial expreso y motivado”. El juez incluso usa frases de la nota informativa con la que Díez-Picazo anunció que el Supremo revisaría la sentencia para discutir esa decisión: “No cabe confundir la avocación a pleno con un remedio para decidir si un cambio jurisprudencial debe ser o no confirmado”.

“Si el Tribunal Supremo pone en cuestión el valor de su jurisprudencia, cómo podrá pedirse respeto a la misma”, pregunta Sieira en su voto particular. En el mismo alude a la “lealtad entre las secciones y el pleno” y asegura que la jurisprudencia de ambos órganos tiene “idéntico valor”. Sobre el fondo del asunto (quién debería pagar el impuesto hipotecario), el magistrado asegura que el pleno de la Sala Tercera podría haber aceptado la sentencia del 16 de octubre y definir su retroactividad. Aunque sobre esta última cuestión, cita una sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que en 1995 señaló que “las consecuencias económicas que pudieran derivar para un Gobierno de la ilegalidad de un impuesto no han justificado jamás, por sí mismas, la limitación de efectos de una sentencia”.

“La confianza en la justicia queda gravemente quebrantada”

El juez Nicolás Antonio Maurandi Guillén preside la Sección Segunda, la encargada de las sentencias de 16, 22 y 23 de octubre que establecían que el IAJD deben pagarlo los bancos y no los prestatarios. En su voto particular, el magistrado se reafirma en esa interpretación y asegura que la confianza en la justicia “queda gravemente quebrantada si, después de un cambio jurisprudencial extensamente argumentado, el más alto órgano jurisdiccional del Estado lo deja sin efecto”.

Maurandi defiende la validez de los argumentos que dieron las sentencias de su sección (que solo contenían un voto particular entre los seis magistrados que las firmaban) y asegura que la decisión del pleno no ha "justificado que esa solución encarne un claro desacierto jurídico". Por ello cree que "procedía reiterar (...) lo esencial de los razonamientos de tales sentencias". Su voto, que ocupa 20 páginas, concluye afirmando que el pleno, en lugar de revisar la sentencia de la Sección Segunda, debería haberse limitado a señalar la no retroactividad de las mismas, ya que el texto legal que la motivó era equívoco y por tanto no se podía invocar una “nulidad absoluta”

El voto particular de Pablo María Lucas Murillo, al que se adhieren otros tres magistrados (María Isabel Perelló Doménech, José María del Riego Valledor y Diego Córdoba Castroverde), insiste en que el asunto no debería haber llegado al pleno. “Se ha de evitar que en el curso de unos pocos días el Tribunal Supremo afirme una cosa y su contraria, desdiciéndose, porque entonces no transmitirá a la sociedad la imagen de que hace justicia sino la de que siembra desconcierto”, afirma. Pero no porque el pleno no pueda o deba corregir una doctrina sentada por una sección si esta fuera errónea. En su opinión, la sentencia que obligaba a pagar a los bancos no lo era. “La contraposición”, en este caso, se movía “entre una solución posible y otra que se tiene por preferible”, según su argumentación. Porque el problema con el impuesto estaba en la normativa que lo regula, tal y como asegura el magistrado en otro punto de su voto particular: “En la deliberación de los días 5 y 6 de noviembre de 2018 quedó claro que la regulación legal del impuesto de actos jurídicos documentados [IAJD] es deficiente”.

“Causan extraordinaria preocupación los derroteros que ha tomado este asunto”

“Causan extraordinaria preocupación los derroteros que ha tomado este asunto”. De esta forma, comienza el voto particular dictado por Francisco José Navarro Sanchís, al que se adhieren los magistrados Eduardo Calvo Rojas, Ángel Aguallo Avilés y Jesús Cudero Blas. “Lo más preocupante, con mucho, es la imagen que de nosotros mismos estamos proyectando a la sociedad, muy en especial a los jueces y magistrados que integran la carrera judicial, que pueden quedar perplejos con estas actitudes belicosas”, dicen los magistrados.

Estos jueces inician su exposición criticando “el desapacible tono empleado en las sentencias” de las que discrepan. Y añade: “El verdadero designio que preside las resoluciones es dar cauce a una reprimenda inaudita a una de las secciones de la sala, la segunda, en el ejercicio de su estricta función jurisdiccional, por razones tan fogosamente manifestadas, que causan gran desconcierto y perplejidad, cuando se leen en una sentencia del Tribunal Supremo”.

Durante su voto particular de 60 páginas los magistrados exponen que "los argumentos jurídicos se vuelven anémicos, decaen por su propia debilidad y vienen a ser reemplazados por la descalificación hiriente, comprensiva de una batería de afirmaciones que parecen poco meditadas, como que no se ha justificado el cambio de criterio jurisdiccional; o su prevalencia sobre la variabilidad de la composición de los órganos judiciales, o que este pleno no pueda asumir, ni por tanto, ratificar el cambio jurisdiccional tan inopinado como radical como ha sido el acometido por la sección segunda de esta sala".

Los magistrados cuestionan que el presidente de la sala tercera, Luis Díez-Picazo, convocara el pleno para dilucidar quien tenía que pagar el impuesto de las hipotecas “tras percibir a posteriori la grave trascendencia económica y social del fallo estimatorio”. Critican que se avocara al pleno la decisión sobre las sentencias iniciales que concluían que era el banco y no el cliente quien tenía que abonar el impuesto hipotecario, criterio corregido posteriormente, porque aducen que podría convertir el pleno en una sala fiscalizadora.

El magistrado hace referencia a “la nueva e indeseable práctica cinegética” para describir la cacería, que en su opinión, se ha vivido en el pleno de la sala tercera del alto tribunal. También considera como “una falta de respeto […] las poco templadas palabras de los ponentes” y el hecho de desvelar el desenlace de las deliberaciones.

El juez carga contra el tono tanto de las deliberaciones como de las ponencias. “Más enigmático aún resulta el empleo de ese tono despectivo o burlesco —si se refiere a nuestro criterio— o panegírico —cuando alude, bien a las atribuciones presidenciales para convocar un pleno a la que se atribuye una especie de cualidad mística de verdad de fe intangible e inefable—, cuando el despliegue de esa energía era innecesario para sustituir, cual se pretende, una doctrina por otra. Nunca es necesaria, desde luego, la descortesía o la argumentación ad hominen —y tal comportamiento se mira siempre con desaprobación en este Tribunal Supremo—, pero en este caso es más superflua y desnortada aún cualquier señal de acaloramiento, si se tiene en cuenta que la doctrina nueva --que surge de estas tres sentencias de hoy--, nace cuando ya no tiene sentido práctico pronunciamiento alguno acerca de quién sea el sujeto pasivo de ese impuesto al que hemos dado tantas semanas de nuestra vida.

“Podemos añadir, a lo dicho, que las faltas de consideración repetidas y evidentes que exhiben estas sentencias, que van a pasar perennemente a la historia jurisprudencial como un baldón sonrojante, solo infaman a quienes incurren en ellas y, tratándose de sentencias judiciales adoptadas por órganos colegiados, a quienes las han secundado sin formular objeciones ni reparos a sus formas”.

"La certidumbre y seguridad jurídica descansa en la previsibilidad de las resoluciones judiciales"

El voto particular del magistrado Fernando Román García se muestra claramente a favor de mantener la nueva doctrina jurisprudencial que supusieron las sentencias de octubre, las que establecieron que era el banco quien debía abonar el impuesto. Es obvio, afirma que el pleno de la sala “ha adoptado mayoritariamente la decisión” de volver a la doctrina anterior, “aunque haya sido exigua la diferencia de apoyos entre las opciones contrapuestas”. Sin embargo, considera que en ningún caso se puede negar que las sentencias de octubre no tuvieran asimismo carácter de jurisprudencia. El magistrado considera que a los tres nuevos asuntos se les tendría que haber dado la misma respuesta que dio la Sección Segunda unos días antes. Así el Supremo habría trasladado a los ciudadanos “la necesaria y deseable sensación de certidumbre y seguridad jurídica que descansa en la previsibilidad de las resoluciones judiciales, lo que resulta aún más importante en una materia como la tratada, en la que la sociedad está especialmente sensibilizada”.

Román García asegura que “las sentencias de octubre justifican sólidamente la doctrina jurisprudencial que establecen respecto del sujeto pasivo del tributo, dando además respuesta completa y coherente a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión, sin que quepa apreciar en las referidas sentencias defecto o irregularidad alguna desde una perspectiva formal o procedimental”.

“Debería haber planteado cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional”

El caso de José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat es diferente. Votó a favor de la decisión mayoritaria (que pagaran los clientes el tributo hipotecario). Así pues, su voto particular no es discrepante, sino que hace matizaciones jurídicas sobre el procedimiento. Considera “incuestionable” que en este caso “la defectuosa técnica normativa” usada por el legislador para determinar quién debe pagar el impuesto ha generado una enorme incertidumbre jurídica. Por eso, coincide con Lucas Murillo, a partir de la sentencia del Supremo, el poder legislativo debe modificar o adaptar el régimen legal del impuesto para “determinar con precisión y claridad el sujeto pasivo”. Algo que ya ha hecho el Gobierno a través de un real decreto ley. En opinión de este magistrado, no compete al Tribunal Supremo interpretar la disposición legal cuando sea para alterarla y cambiar su significado, porque se podría estar cambiando la voluntad del legislador. Hacer eso “supondría un ejercicio exorbitante y desviado de la potestad jurisdiccional”, añade.

Con esta introducción, llega a su parecer sobre lo que debería haber hecho el Tribunal Supremo: antes de fallar el recurso de casación, afirma, “debería haber planteado cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional” y también con carácter previo a dictar sentencia, el pleno de la sala “debió haber adoptado la decisión de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. En su voto particular, este magistrado únicamente añade precisiones adicionales a la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por el pleno.