La sentencia de las hipotecas refleja el duro enfrentamiento entre los jueces

La sentencia y los seis votos particulares notificados este martes por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo plasman el cruce de argumentos jurídicos, pero también de reproches, que se intercambiaron los 28 magistrados reunidos en el pleno de esa sala los pasados 5 y 6 de noviembre. Tras 15 horas de debate, el Supremo decidió, por 15 votos a 13, rectificar el criterio que la sección segunda, la experta en tributos, había establecido el 16 de octubre y que cargaba sobre el banco el impuesto de actos jurídicos documentados. El criterio del pleno quedó sin efecto esa misma semana cuando el Consejo de Ministros aprobó un decreto ley que establecía que, a partir de ahora, es el banco al que le corresponde pagar el tributo. Esta decisión, no obstante, no admite efectos retroactivos, por lo que cierra la puerta a la reclamación de los clientes que pagaron este impuesto al escriturar su hipoteca ante notario.

Pero pese a que la decisión ya no tiene efecto real, el episodio de las hipotecas ha causado profundas heridas en la Sala Tercera, que quedó partida durante el pleno. Las resoluciones notificadas  por el Supremo contienen duras críticas de los magistrados de uno y otro bando contra el contrario. Los 15 jueces que votaron a favor de que el impuesto de las hipotecas volviera a recaer en el cliente consideran que el cambio de criterio anterior, el adoptado por la Sección Segunda en la sentencia del 16 de octubre que asignó este tributo al banco, supuso un “drástico viraje” jurisprudencial “tan inopinado como radical” y que, además, “carece de justificación”.

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Estas afirmaciones irritaron a los magistrados que votaron a favor de que el tributo lo pagara el banco y que, como es habitual, antes de redactar sus votos particulares, accedieron al texto de la sentencia firmada por la mayoría. En sus escritos, lanzan críticas duras, como “el desapacible tono empleado en las sentencias”, y reprochan a sus compañeros de sala haber dañado la imagen del alto tribunal.

Fueron 13 los magistrados que votaron a favor de que el impuesto recayera en la banca, pero solo 11 han suscrito votos particulares. No lo han hecho ni César Tolosa ni José Díaz Delgado. Este último pertenece a la sección segunda y fue uno de los seis que firmó la sentencia del 16 octubre.

Además, el magistrado José Manuel Bandrés, que suscribió la decisión de la mayoría, ha firmado un voto en el que añade precisiones a la sentencia suscrita por la sala y propone alternativas que ya expuso en el pleno para buscar un consenso, entre ellas, la posibilidad de llevar el caso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea o al Constitucional.

Votos particulares

El más duro de los votos particulares es el firmado por los dos ponentes de la sentencia de octubre, Francisco José Navarro Sanchís y Jesús Cudero, a los que desautorizó el pleno. A este voto se suman también los magistrados Eduardo Calvo y Ángel Aguallo. Critican la decisión del presidente de la Sala, Luis Díez-Picazo, de llevar el asunto al pleno “tras percibir a posteriori la grave trascendencia económica y social del fallo”; sostienen que lo que perseguía la sentencia firmada por la mayoría es “dar cauce a una reprimenda inaudita” a la sección experta en tributos “por razones tan fogosamente manifestadas, que causan gran desconcierto y perplejidad, cuando se leen en una sentencia del Tribunal Supremo”; y afirman que los argumentos jurídicos empleados en la resolución “se vuelven anémicos, decaen por su propia debilidad y vienen a ser reemplazados por la descalificación hiriente”. El escrito, redactado por Navarro Sanchís, califica de “nueva e indeseable práctica cinegética” la cacería que, en su opinión, se ha vivido en la sala contra los magistrados que firmaron la sentencia de octubre.

También es muy duro el voto particular suscrito por José Mauel Sieira, antecesor de Díez-Picazo en la presidencia de la Sala Tercera. Este veterano magistrado cree que no se ha respetado la “lealtad” con las secciones de la sala y advierte del daño para la reputación del alto tribunal. “Si el Tribunal Supremo pone en cuestión el valor de su jurisprudencia, cómo podrá pedirse respeto a la misma”, pregunta Sieira.

Los 15 magistrados que firman la sentencia admiten que la sección segunda tenía competencias para cambiar el criterio que se había mantenido durante años, pero creen que en este caso no estaba justificado porque no había habido ninguna modificación legal ni otra circunstancia que lo motivara. Lo único que ha habido, dicen los jueces, es “una diferente interpretación de las mismas normas y principios jurídicos” por parte de los magistrados expertos en tributos, la mayoría de ellos de incorporación reciente a la sala. Admitir sin más su nuevo criterio podría “llevar al arbitrismo judicial y a que una eventual alteración coyuntural de la composición de un órgano judicial colegiado —como no es insólito que ocurra por diversas razones legales— conduzca a la modificación de la jurisprudencia”, afirma los magistrados.

La sentencia de la Sala Tercera contradice el argumento principal en el que la sección segunda basó su decisión de que era el banco el que tenía que pagar el impuesto: que la entidad bancaria es la única beneficiada por la escritura del préstamo ante notario. Según los 15 magistrados, en una transacción de carácter “complejo” como es el préstamo con garantía hipotecaria, el negocio jurídico básico, “razón de ser de toda la operación contractual”, es el préstamo, mientras que la garantía hipotecaria es un negocio “derivado y siervo del anterior”, sin el cual no existiría. “Pues bien, si eso es así, es claro que desde un punto de vista tributario es el préstamo el que debe guiar la interpretación de las consecuencias tributarias que sean de rigor”.

Rectificación de criterio

A los magistrados les resulta “ciertamente insólito” que se cuestione la rectificación adoptada por el pleno de la sala. “La rectificación de un criterio de una sección por parte del pleno de una sala no es nada que deba llamar la atención o que pueda suscitar el argumento, ciertamente insólito, de que habiendo dictado sentencia sobre una cuestión una sección, ya habría formado jurisprudencia que haría improcedente la intervención del pleno. Antes al contrario, entra dentro de lo ordinario”, aseguran los jueces. Entender lo contrario, añaden, “sería tanto como sostener que la atribución de asuntos a las secciones, que se acuerda anualmente por la Sala de Gobierno a propuesta del presidente de cada sección, es una suerte de atribución competencial excluyente que impide que el pleno asuma la fijación de doctrina”.

La sala carga también con dureza contra los magistrados que firmaron la sentencia de octubre por no respetar las decenas de resoluciones en sentido contrario dictadas por el propio Supremo. Según los 15 jueces que firman el fallo, la sección segunda hizo un análisis “fragmentario y parcial” de la jurisprudencia existente y obvió todas las resoluciones que no les interesaban, entre ellas, las dictadas por el Tribunal Constitucional en 2005 para avalar el artículo 68 del reglamento del impuesto de actos jurídicos documentados que la resolución de octubre anuló por considerar contrario a la ley.