El gran embrollo de las hipotecas: tres años de caos judicial en el impuesto

La sentencia dictada la semana pasada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo que atribuye al banco la responsabilidad de pagar el impuesto de las escrituras públicas de las hipotecas pretendía unificar la doctrina del Tribunal Supremo sobre este asunto. Sin embargo, la posterior decisión del presidente de esa sala, Luis Díez-Picazo, de revisar la tesis recién establecida ha generado el efecto contrario al que se buscaba y ha devuelto la confusión a los operadores jurídicos y financieros. Lo que sigue es el relato cronológico de los cambios de criterio jurídico a los que se ha sometido este tributo en los últimos años.

29 de mayo de 1995. Hay que remontarse 23 años para situar la normativa con la que han dictado sentencia los jueces hasta ahora. Ese día se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que en su artículo 68 precisa que en las escrituras de hipotecas el tributo debe abonarlo la persona que solicita el préstamo. Ese precepto venía a aclarar una legislación que, según los expertos consultados, era un tanto ambigua. No obstante, el artículo 68 del reglamento llegó años después al Tribunal Constitucional porque en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se plantearon dudas sobre su legalidad. El Constitucional avaló el artículo en dos autos de enero y mayo de 2005.

Desde que se aprobó ese reglamento, el Supremo asentó una jurisprudencia clara que atribuía la responsabilidad de pagar el impuesto de la hipoteca a la persona que firma el préstamo. Hay numerosas sentencias en ese sentido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sala Tercera del alto tribunal). Por su parte, la Sala de lo Civil (que dirime los casos entre particulares y entidades bancarias) dictó en septiembre del año 2000 una resolución en la que admite que a quien le correspondía determinar quién es el sujeto pasivo de un impuesto (el que debe pagarlo) es a la Sala de lo Contencioso-Administrativo, por lo que se seguía la jurisprudencia fijada por esta.

23 de diciembre de 2015. El alto tribunal mantuvo intacta su doctrina durante 20 años. Pero en diciembre de 2015 la Sala de lo Civil, donde empezaban a acumularse litigios entre clientes y bancos tras el estallido de la burbuja inmobiliaria, da un giro y resuelve que es la entidad la que tiene que pagar el impuesto de la hipoteca. Para llegar a esta conclusión, los magistrados no tienen en cuenta el reglamento que precisaba lo contrario y determinan que la entidad financiera es “la principal interesada en la inscripción de la garantía hipotecaria”, por lo que debe asumir ese tributo.

A partir de esta sentencia, a la que se llegó tras una demanda de la OCU de 2011, las resoluciones de la Sala de lo Civil y la de lo Contencioso empiezan a ser contradictorias, lo que genera una inseguridad jurídica de la que se quejan abogados, consumidores y bancos.

15 enero de 2018. La Sala de lo Contencioso-Administrativo, a la que corresponde interpretar la legislación tributaria, decide admitir a trámite un recurso de la empresa municipal de vivienda de Rivas-Vaciamadrid contra una sentencia del tribunal superior de la Comunidad de Madrid que atribuye al cliente el pago del tributo. En su recurso, el Ayuntamiento alude a la jurisprudencia a favor de su tesis de la Sala Civil y pide al tribunal que clarifique su doctrina. Ese recurso es admitido a trámite por una sala encabezada por Díez-Picazo, el presidente de lo Contencioso. Él es el primero en firmar el auto en el que se argumenta la necesidad de estudiar el caso porque el cambio de criterio de los jueces de lo Civil “ha abierto un debate doctrinal que requiere una nueva respuesta” por parte del Tribunal Supremo.

Ese auto ya da cuenta de la posibilidad de cambiar el criterio que hasta entonces había mantenido la sala. Se trata, dicen los jueces, de “precisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente”. En esa sesión, Díez-Picazo podía haber decidido elevar directamente el caso al pleno para que fuera debatido por los 31 magistrados de la sala. Pero el presidente no lo consideró necesario y se le asignó a la sección segunda, la experta en tributos. Dentro de esta sección, el asunto cayó por turno de reparto en el magistrado Jesús Cudero.

28 febrero 2018. Solo un mes después de que la Sala de lo Contencioso pusiera en marcha el proceso para aclarar la doctrina sobre el impuesto de las hipotecas, el presidente de la Sala Civil, consciente de que sus magistrados habían establecido en los tres últimos años un criterio distinto al mantenido por el Supremo, convocó un pleno para estudiar el asunto. Los jueces llegaron a la conclusión de que era la Sala de lo Contencioso la que marcaba el camino. Es decir, volvieron a la tesis original de que el tributo debía pagarlo quien pide el préstamo. Esta decisión zanjaba supuestamente las discrepancias entre las salas.

Septiembre. Los magistrados de la sección segunda de lo Contencioso conocen la rectificación de sus compañeros de la Sala Civil, pero deciden seguir adelante con el recurso al entender que es a ellos a quienes corresponde fijar la doctrina. Empiezan a deliberar después del verano y, según las fuentes consultadas, el presidente de la sección, Nicolás Maurandi, despacha en varias ocasiones con Díez-Picazo y le comenta que el debate apunta hacia un posible cambio de doctrina. A pesar de ello, según estas fuentes, ni Díez-Picazo plantea llevar el asunto al pleno ni los magistrados le piden que lo haga. El presidente de la Sala tampoco solicitó participar en los debates de dicha sección, posibilidad que tenía por su cargo.

18 de octubre. El pasado jueves la sección segunda de la Sala de lo Contencioso notifica la sentencia en la que anula el artículo 68 del reglamento del impuesto, da la razón a Rivas-Vaciamadrid y fija que el banco debe abonar el tributo. Ese día, los mismos jueces dictan otras dos sentencias con contenido similar. Díez-Picazo está en Valencia en unas jornadas junto a otros miembros de la sala y las fuentes consultadas señalan que nadie le avisó de que el cambio de criterio se había consumado. A los pocos minutos de conocerse la resolución, los bancos empiezan a caer en Bolsa.

19 de octubre. Un día después, el presidente de la Sala, irritado por lo ocurrido según las fuentes consultadas, toma una decisión insólita: suspende los recursos pendientes sobre el impuesto hipotecario y anuncia un pleno para revisar el nuevo criterio. La sesión será el 5 de noviembre. Ese día el Supremo tiene la tarea de devolver la seguridad jurídica al impuesto de las hipotecas.