Los asesores fiscales se rebelan contra su “criminalización”

"A día de hoy, ser abogado fiscalista es una profesión de riesgo", denunciaba hace unas semanas el decano del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), José María Alonso, poniendo voz a la creciente preocupación que existe entre los asesores fiscales por la imputación automática de muchos de sus colegas en sumarios en los que se investigan delitos contra la hacienda pública. En una entrevista publicada en el suplemento Legal de Cinco Días el pasado 23 de abril, Alonso calificó de "inaceptable" que se estuviera incluyendo en sumarios o sentando en el banquillo a algunos profesionales "por el mero hecho de asesorar o de hacer la declaración del impuesto de sociedades".

El ICAM, que ya ha trasladado una queja a la Fiscalía y a la Abogacía del Estado, se reunirá el próximo 6 de junio con el director general de la Agencia Tributaria (AEAT), Santiago Menéndez, para hacerle llegar el malestar de la abogacía con lo que consideran una severidad excesiva que está manchando injustamente la reputación de algunos profesionales. Según explica Mabel Zapata, tesorera del Colegio y socia del área fiscal de Cremades Calvo Sotelo, los abogados y asesores tributaristas están "asustados" por cómo se está calificando su actuación, sin tener en cuenta que la normativa es "muy compleja, exigente y con muchas lagunas" y que optar por un criterio diferente del de Hacienda no implica que exista voluntad de defraudar (elemento imprescindible para que pueda apreciarse la existencia de delito).

La institución colegial reclamará a la AEAT mayor empatía con la labor de los fiscalistas. "Sería bueno que los inspectores de Hacienda, después de aprobar la oposición, pasaran dos meses en una empresa o un despacho para que vieran lo difícil que es aplicar el Derecho fiscal", apunta Zapata. "Probablemente así serían más ecuánimes, comprenderían más y no nos tratarían como delincuentes". La tesorera del Colegio comenta que en los últimos años ha crecido el número de clientes a los que los despachos rechazan por miedo a que las operaciones tributarias que quieren abordar. Temen que, aunque se quieran hacer legalmente, Hacienda las considere sospechosas y terminen en problemas ante los tribunales.

En el sector, como es lógico, nadie defiende a los abogados o asesores que ayudan a la creación de un entramado fiscal opaco. "La queja no es porque se produzca la imputación, sino porque esta sea fruto de la mera intervención del profesional en cualquier operación", sin que haya indicios de irregularidad alguna en su papel, subraya José Manuel Sánchez, presidente de la Asociación Española de Asesores Financieros y Tributarios (AEAFYT). En su opinión, los "excesos" contra los asesores provienen de que "quien acusa o investiga carece de conocimientos técnicos y, además, están alejados de la realidad y de la propia normativa y jurisprudencia. Y de ahí la ligereza a la hora de imputar".

Tal y como describe Juan Luis Sendín, socio director de Garrido Forensic e inspector de Hacienda en excedencia, en los procedimientos judiciales "se hace una barrida y se imputa prácticamente a todo el que pasa por ahí y, ya después, en la fase de instrucción, van cayéndose algunos de los investigados". Algo que no sucedía hace unos años, en los que se requería una participación más cualificada del asesor fiscal que una "simple información" sobre el contenido de la norma tributaria o los riesgos de una operación. Ahora, sin embargo, la AEAT ha optado por una línea más "agresiva", observa.

José Ignacio Alemany, presidente de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF) va más allá y considera que se está pretendiendo exigir responsabilidades al profesional por el simple hecho de haber asesorado a un cliente, a veces, "en materias que no tienen que ver con el presunto delito que se le imputa".

La sentencia del caso Messi, dictada por el Tribunal Supremo en mayo del año pasado y que condenaba al futbolista a 21 meses de prisión, a inquietó mucho a los fiscalistas. En la resolución, los magistrados manifestaron que era "insólito" y "difícil de comprender" que los asesores hubieran "sido excluidos de toda preocupación acusadora por parte del Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado". Una afirmación que hizo saltar las alarmas en el sector, porque se entendía que desde la judicatura se incitaba a su persecución judicial.

La jefa de la Unidad Central de Delitos de la Agencia Tributaria, Caridad Gómez Mourelo, parecía recoger el guante cuando, hace unos meses, advertía que "si somos más exigentes con los asesores, tendrán más prudencia con sus actuaciones de venta de esquemas".

Según el catedrático de Derecho Penal y abogado de UM&DR, Bernardo del Rosal, la inclusión de los asesores fiscales en los procesos judiciales no es algo nuevo, pero en los últimos años sí se detecta un incremento en la severidad con los mismos. Además, asevera que existe una tendencia creciente de la AEAT de acudir a la vía penal frente a la reclamación administrativa. "Hacienda está utilizando la fase de instrucción para presionar al contribuyente para que pague y, dado lo elevadas que son las multas, en la mayoría de casos lo que recomienda el abogado es llegar a un acuerdo", explica.

Para del Rosal, el asesoramiento fiscal solo puede convertirse en delito en dos supuestos: si el profesional conoce y "se acopla" a los planes defraudatorios de su cliente; o bien, si procede al diseño de la estructura fiscal ilícita. En cambio, no puede existir delito si se ha limitado a darle información neutra sobre la ley vigente, sobre las consecuencias de determinados comportamientos o sobre alternativas de actuación.

Además, para protegerse ante una eventual imputación o de la (cada vez más utilizada) estrategia de defensa de contribuyente de culpar a su asesor, del Rosal recomienda redactar con mucha atención la hoja de encargo y que ser "cuidadoso" con las comunicaciones con el cliente, "advirtiéndole siempre de los riesgos y dejando claro que es él el que decide". Las cláusulas contractuales de limitación de la responsabilidad, recuerda, no tienen ningún efecto en el proceso penal.