Xacobeo 2004

Entre las múltiples irregularidades reveladas en el reciente informe del Consello de Contas sobre la gestión de la Consellería de Cultura durante el ejercicio de 2004, que la Fiscalía acaba de enviar al juzgado competente, me ha llamado la atención, por su gravedad y por la tosquedad del método utilizado, el caso del pago de 4,2 millones de euros a la sociedad Auditores Asociados de Galicia por una actividad consistente en captar patrocinios para el Xacobeo 2004.

En ese informe se razona, para empezar, que ni siquiera estaba justificada la "externalización" de la captación de anunciantes, porque ésta era una tarea que podría haber acometido directamente el organismo público dependiente de la Consellería (la Sociedad de Gestión del Xacobeo). Pero, aun admitiendo tal proceder, en el informe se argumenta que por el mismo concepto se habían pagado cuatro años antes 41.830 euros y que en el concurso de 2003 una sociedad se había comprometido a gestionar los patrocinios por un presupuesto 100 veces menor. La conclusión es, pues, que con dinero público se pagó un sobreprecio injustificado de más de cuatro millones de euros.

Desde luego, un hecho como el relatado constituye un claro ejemplo de malversación de caudales públicos en el sentido genérico del lenguaje ordinario. Ahora bien, ¿cabe entender que existe el delito de malversación en el sentido definido en el artículo 432 del Código penal, según se ha sostenido en las denuncias penales presentadas ante la Fiscalía?

No hay duda de que, si el dinero no fuese publico sino privado y si el autor fuese un administrador de una sociedad mercantil, la realización de un contrato como el efectuado podría llegar a ser constitutiva de un delito de apropiación indebida (o, al menos, de un delito de administración fraudulenta de patrimonio ajeno, según una reciente interpretación del Tribunal Supremo), dado que en ambos delitos no se exige que el autor del hecho delictivo tenga que ser el beneficiario de la ilícita apropiación del dinero, en virtud de lo cual autor y beneficiario pueden ser personas distintas. Y no habría duda aunque la indebida distracción de fondos apareciese formalmente enmascarada mediante un contrato como el que se efectuó en el caso que se comenta, en el que los 4,2 millones de euros se desglosaron en dos partidas de 60.000 euros, más el 10% del montante aportado por las entidades que colaboraron con el Xacobeo. En efecto, en los supuestos de pagos de comisiones absolutamente desproporcionadas y carentes de todo fundamento de acuerdo con los criterios del mercado no hay obstáculo para apreciar el delito de apropiación indebida o el delito de administración fraudulenta.

Sin embargo, tratándose de caudales públicos y de funcionarios públicos, el delito de malversación en su modalidad de "sustraer" no prevé expresamente que el beneficiario de la sustracción pueda ser una persona diferente del funcionario que realiza la conducta, en atención a lo cual resulta muy discutible entender que en el caso examinado existe esta clase de delito. Y tampoco puede aplicarse la modalidad de "consentir que otro sustraiga los caudales", porque en ésta quien tiene que llevar a cabo la sustracción es el tercero, limitándose el funcionario a no impedirla.

Con todo, no veo inconveniente para que se analice la posible existencia del delito de fraude público del artículo 436, que castiga al "funcionario que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública, se concertara con los interesados para defraudar a cualquier ente público".

Para dicho concierto habría además incluso un móvil, que puede extraerse del propio informe del Consello de Contas: Auditores Asociados de Galicia fue también la sociedad elegida por la Fundación Cidade da Cultura (organismo dependiente asimismo de la Consellería de Cultura) para auditar sus cuentas, tarea que la mencionada sociedad solventó sorprendentemente con "una opinión favorable" y que, sin embargo, fue censurada por el Consello de Contas.