El proyecto constitucional y los "derechos históticos"

Las presentes líneas pretenden desarrollar algunas consideracio nes jurídicas sobre el tratamiento dado por el proyecto constitucional a los llamados territorios forales, es decir, a las provincias vascas, tratamiento que ha sido objeto de normas especiales tanto en el proyecto aprobado por el Congreso (disposición adicional y disposición derogatoria, 2) como en el aprobado por la comisión senatorial (disposición adicional).En ambos textos se emplea la denominación, extravagante en nuestra época de «los derechos hístóricos». Se trata, en efecto, de una expresión anticuada, aparentemente en el espíritu de la escuela histórica del Derecho, cuyas tesis constituyeron una de las bases ideológicas de los mov imientos tradicionalistas y reaccionarios del siglo pasado, frente a las tendencias racionalistas y progresistas. En un sentido más próximo al del proyecto constitucional, la idea de los derechos históricos fue desarrollada en el imperio austrohúngaro en la segunda mitad del siglo XIX y comienzos del XX bajo el concepto de «Derecho político histórico» (historische ,Staatsrecht), con lo que se significaba la restitución de los antiguos territorios y derechos mayestáticos poseídos por las coronas húngara, bohemia y croata antes de su incorporación al imperio de los Habsburgo, con la consecuencia de que la vinculación de tales territorios al complejo austro-húngaro no podría ir más allá de la Unión Real. Sólo Hungría consiguió sus pretensiones, si bien todavía en el seno de ella Croacia reclamaba su propio derecho político histórico.

En realidad, esta idea de los derechos históricos representa, en cualesquiera de sus formas, la transferencia a entidades territoriales de los principios legítimístas formulados originariamente para las monarquías; representa la extensión a épocas completamente distintas del principio típico de la Edad Media de la superior validez «del buen derecho viejo» frente al derecho nuevo, es decir, exactamente la inversión de los términos sobre los que se construyen los ordenamientos jurídicos modernos, en los que el derecho nuevo priva, normalmente, sobre el viejo; representa, en fin, la pretensión de sustituir la legitimidad racional por la legitimidad tradicional, pretensión que no tiene sentido cuando la tradición sela interrumpido du rante largo tiempo.

El proyecto constitucional

Pero pasemos a consideraciones más próxinias. Ni el texto del Congreso ni el del Senado ofrecen dudas en cuanto al sentido concreto y real de la expresión «derechos históricos». En uno y otro caso se trata manifiestamente de restaurar la validez jurídica (lo que no significa exactamente la vigencia) del régimen foral anterior a 1839, para lo cual se procede a abolir las leyes en virtud de las cuales dicho régimen fue directa o indirectamente sometido a transformacion.

Es decir, que en nombre de la historia se pretenden anular jurídícamente 140 años de historia, con la consecuencia de que el llamado «derecho histórico:» se transforma en su contrario: en un útil de la razón política instrumental para cancelar lo establecido por un proceso histórico más que secular. Veamos ahora concretamente lo que tal regresión histórica signífica o puede significar.

En ambos textos se establece la abolición de las leyes de 25 de octubre de 1839 y de 21 de julio de 1876. La primera de ellas es muy breve. Consta de dos artículos, el primero de los cuales dice: «Se confirman los fueros de las provincias vascongadas y de Navarra, sin perjuicio de la unidad constitucional de la Monarquía»; el segundo autoriza al Gobierno para que, previa audiencia a las provincias interesadas, proponga a las Cortes las inodificaciones indispensables en los fueros que reclamen el interés de las provincias y el general de la nación.

La ley de 1876 es un poco más larga, pero su esencia está contenida en el artículo primero, que dice: «Los deberes que la Constitución política ha impuesto siempre a los españoles de acudir al servicio de las armas cuando la ley los llama, y de contribuir en proporción de sus haberes a los gastos del Estado, se extenderán, como los derechos constitucionales se extienden, a los habitantes de las provincias de Vizcaya, Guipúzcoa y Alava del mismo modo que a los demás de la nación.» El resto del articulado se refiere a la ejecución de este precepto para la cual se otorgan a las diputaciones vascas derechos y funciones de los que carecían el resto de las diputaciones provinciales españolas.

Volvamos a la primera de las mencionadas leyes: Es claro que los integristas forales no ponían en cuestión la confirmación de los fueros que tradicionalmente venían haciendo los. reyes de España. Lo que sí ponían y ponen en cuestión es la cláusula «sin perjuicio de la unidad constitucional de la monarquía», cláusula que, para citar a J. M. de Azaola (Vasconía y su destino. Madrid, Revista de Occidente, 1976, tomo II, volumen I, página 290) «encierra la accidentada evolución posterior... (y) que buscaba la posibilidad de atacar la entraña misma de las instituciones forales bajo el pretexto.de adaptar estas últimas al régimen general de la monarquía española».

Así, pues, lo cuestionado es «la unidad constitucional de la monarquía» y, en este sentido, se comprende que mientras el texto aprobado por el Pleno del Congreso establece que la actualización del régimen foral se llevará a cabo «en el marco de la Constitución», en cambio esta cautela haya sido suprimida en el texto que, a propuesta de la Minoría Vasca, ha sido aprobado por la comisión senatorial.

Más adelante volveremos sobre este punto. Por ahora vamos a referirnos someramente a las modificaciones de los derechos forales introducidas por la legislación promulgada como desarrollo de la ley de 1839 y directamente por la de 1876, modificaciones de las que, en v irtud de la derogación de las men cionadas leyes, podría solicitarse su anulación o, simplemente, considerarlas automáticamente nulas.

Tales modificaciones son, entre otras, las siguientes: a) la abolición del «pase foral» o especie de veto de las autoridades forales a las decisiones legislativas, administrativas y judiciales del poder central; b) la supresión de las aduanas internas y su establecimiento en las costas y fronteras nacionales; c) la responsabilidad de las autoridades dependientes del Gobierno central, por «la protección y seguridad pública» (todos estos preceptos se encuentran en el decreto de 29 de octubre de 1841), a lo que hay que anadir, d) la obligación para los habitantes de las provincias vascas de prestar el servicio militar y de contribuir a los gastos públicos, establecida por la ley de 21 dejulio de. 1876, cuya derogación se establece especíticamente en las dos versiones del proyecto constitucional.

El Rey y los fueros

Además de ello hay una serie de consecuencias implícitas en las cuales es imposible detenerse aquí. Diremos solamente que con la vuelta al statusjurídico anterior a 1839 podría llegarse a la pretensión de que el Rey jurara los fueros de cada una delas provincias vascas o que, al menos, pudiera polemizarse sobre la pertinencia de ello, tanto más cuanto que, el texto de la Comisión senatorial no dice, como el del Congreso, que «la Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales», sino que dice: «La Constitución reconoce y garantiza los derechos históricos de los territorios forales.»

Otra consecuencia que podría tener la vuelta a la situación anterior a 1839 sería la restauración del principio de que los fueros sólo pueden ser modificados por vía de pacto con el poder central. Es más, puede decirse que el texto del Senado admite este principio, bien que encubierto bajo fórmula de procedimiento y sustituyendo la llamativa palabra «pacto» por la menos llamativa, pero no menos efectiva, de «acuerdo».

En efecto, según la disposición adicional, «la reintegración y actualización (de los derechos históricos) se llevará a cabo de acuerdo entre las instituciones representativas de dichos territorios y el Gobierno». Dada la abolición por vía constitucional de la ley de 1839, parece claro que por reinte,aración no puede entenderse otra cosa que la restauración, la devo,tición o la restitución íntegra del sistema foral anterior a 1839. Aquí, pues, no parece que haya que acordar nada, sino simplemente normalizar algo ya decidido a nivel constitucional.

Por consiguiente, el acuerdo se limita a la actualización por la que parece hay que entender la adaptación de los derechos históricos a las condiciones del presente. Con ello se encomiendan al Gobierno unas funciones de índole legislativa y hasta constituyente que está rriás allá de su esfera de acción. Cierto que el acuerdo suscrito, una vez aprobado por el referéndum de .los territorios afectados, ha de ser sometido a las Cortes. Pero, ¿no significa este procedimiento poner a las Cortes ante un hecho consumado so pena de provocar un tremendo conflicto constitucional? Se eslablece, además, un método ad hoc para las provincias vascas al margen de los cauces ofrecidos por la Constitución para acceder a siatus autonómicos.

Por otra parte -según el galimatías, quizá calculado, del párrafo tercero de la disposición adicional-, la finalidad de Estatuto que se elabore parece ser no, como en los demás casos, la de concretar las posibilidades autonómicas previstas por la Constitución, sino la de iricorporar los derechos históricos al. ordenamiento jurídico.

Cabe preguntarse por la razón de estos métodos constitucionalmente exorbitantes.

Privilegio sustentado sobre sí mismo

La respuesta se encuentra en la primera línea de la disposición adicional aprobada por la Comisión senatorial que «reconoce» los derechos históricos, lo que podría interpretarse en el sentido de que más allá de la Constitución, y, al parecer, con validez igual a ella, existe un círculo jurídico privativo, un privilegio sustentado sobre sí mismo, unas inmunidades de los antiguos señoríos cuyo reconocimiento se considera como condición para la integración de las provincias vascas en el Estado español.

La posibilidad de esta interpretación se acentúa si se tiene en cuenta un hecho sobre el que ya hemos llamado la atención, a saber, que mientras que el texto del Congreso dice que la actualización del régimen foral se llevará a cabo en el marco de la Constitución, en cambio, en el del Senado se ha evitado cuidadosamente este condicionamiento constitucional: la Constitución se obliga explícitamente a reconocer y garantizar lo derechos históricos, pero las provincias vascas no se obligan explícitamente a que la actualización de tales derechos se desarrolle dentro del marco de la Constitución.

No soy tan simplista como para creer que se va a volver ipso facto a la totalidad del régimen anterior a 1839, ni que se van a restablecer la aduanas en Miranda de Ebro, ni que se va a revivir el pase foral, ni tampoco es de creer que se exija inmediata y abruptamente la exención del servicio militar, ni mucho menos que se vayan a restablecer otros derechos contenidos en el fuero de cada una de las provincias que, caídos en desuso o incompatibles con las condiciones de la sociedad actual, han pasado a constituir lo que los alemanes llaman «curiosidades jurídicas».

Tengo, además, la convicción, manifestada más de una vez, de que el significado y los efectos reales de los preceptos constitucionales dependen del juego de los partidos y, en general, de las actitudes y relaciones entre los actores políticos.

Pero ello no disminuye el hecho de que los preceptos constitucionales sean el regulador fundamental para la estabilidad y el funcionamiento del sistema político. Y en este sentido estimo que el texto aprobado por la Comisión senatorial no cumple con las condiciones mínimas de funcionalidad de un precepto constitucional, pues rebasa el borde tolerable de ambigüedad al garantizar algo tan vago , difuso y confuso como son los «derechos históricos», sin más especificación; esa heterogénea mezcolanza de normas e instituciones públicas y privadas de previsiones sobre la utilización del agua por las herrerías, sobre gravámenes que se pueden imponer a los hijos y sobre mil asuntos más que nadie en su sano juicio puede pretender reactualizar.

Esta ambigüedad básica es el comienzo de muchas más, abre paso a interpretaciones teóricas y prácticas de gravedad Incalculable y, sobre todo, proporciona un arsenal de argumentos jurídicos que pueden ser esgrimidos, sea articulados en estrategias políticas audaces y de largo alcance, sea para finalidades más modestas -por ejemplo, destinadas a crear un ámbito privilegiado en materia fiscal o en otro campo-, pero no por eso menos perturbadoras del sistema político y la vigencia del orden constitucional.

Riesgos, todos ellos, que ni son eliminados por la candorosa afirmaclón de que estando el precepto en la Constitución no puede contradecir a la Constitución, ni pueden ser allanados por discursos parlamentarios sin fuerza vinculatoria.