Discriminación positiva en cultura: sí se puede

En varios medios de comunicación se publicó recientemente que el Ministerio de Cultura —en concreto el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM)— había cubierto sólo con hombres determinados puestos de dirección de varios centros dependientes, así como que algunos órganos competentes para evaluar esas candidaturas también estaban formados mayoritariamente por hombres. La justificación ofrecida por el INAEM se basó en que, al no ser designaciones directas sino por concurso público, no podían establecerse criterios de género en la adjudicación de dichas plazas, a pesar de venir exigido por el Código de Buenas Prácticas del INAEM de 2008.

Desde la perspectiva del Derecho de la Cultura, la cuestión objeto de discusión radicaría en determinar si, en los procesos administrativos de contratación para cubrir puestos o prestar servicios a las Administraciones Públicas, es lícito, y por tanto posible, establecer elementos de género que permitan equilibrar situaciones de desigualdad entre hombres y mujeres.

El artículo 141.4 de la versión consolidada del Tratado de la UE viene a positivizar lo que en la doctrina científica se ha venido denominado “discriminación positiva” en el ámbito europeo o “affirmative action” en el ámbito anglosajón. En esencia, se trataría de la posibilidad de establecer una serie de excepciones al principio de igualdad de trato para la provisión de puestos de trabajo, basadas en una previa situación de discriminación de determinados colectivos, favoreciendo su contratación frente a otros que no la han sufrido. En nuestro caso, se trataría de favorecer a mujeres frente a hombres para ocupar un puesto mismo puesto de trabajo.

Derivadas de las previsiones del art. 141.4 del Tratado se han ido produciendo un conjunto de Directivas que han culminado todas ellas en un texto refundido aprobado por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y de ocupación; completada por las previsiones de la Directiva del Consejo 2004/113/CE de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro.

La Directiva de 2004 establece textualmente que “con objeto de garantizar la plena igualdad en la práctica entre hombres y mujeres, el principio de igualdad de trato no impedirá a los Estados miembros mantener o adoptar medidas específicas destinadas a evitar o compensar las desventajas sufridas por razón de sexo”; y la Directiva de 2006 en casi idénticos términos establece que “los Estados miembros podrán mantener o adoptar las medidas indicadas en el artículo 141, apartado 4, del Tratado con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral”.

El Tribunal de Justicia de la UE sigue esa misma línea de las Directivas, sobre todo desde la sentencia de 11 de noviembre de 1997 sobre el caso Marschall contra el Land Nordhein-Westfalen, que versaba sobre un supuesto ocurrido en Alemania, en el que a un profesor se le había denegado una plaza superior en un concurso frente a una compañera que la obtuvo, teniendo las mismas aptitudes, competencia y prestaciones profesionales. En ese caso la normativa aplicable establecía una preferencia a favor de las mujeres en caso de empate dada la falta de paridad entre el número de hombres y mujeres en un determinado organismo o departamento.

El Tribunal de Justicia de la UE consideró ajustada a la normativa comunitaria la disposición alemana, siempre que: (i) se trate de sectores de actividad en los que haya un menor número de mujeres que de hombres; (ii) se establezcan criterios objetivos de selección, (iii) esos criterios no sean perjudiciales para las candidatas; (iv) se permita concurrir en igualdad de condiciones a hombres y mujeres, y (v) en caso de que uno o más criterios favorezcan a un hombre, sea este el elegido.

En el ámbito legislativo nacional, son esenciales las previsiones de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (que recoge expresamente el mandato de la Directiva 2004/113/CE) y de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

En vista de todo lo anterior, nos permitimos concluir que:

1º. Existe una absoluta cobertura internacional –legal y jurisprudencial- para establecer criterios de discriminación positiva en aquellos supuestos en los que haya datos objetivos que demuestren que, en determinadas órganos de la Administración y en cualesquiera grados o categorías profesionales, se produce una situación de desequilibrio entre hombres y mujeres.

2º. La legislación española –específicamente la Ley Orgánica 3/2007- no sólo permite establecer criterios de género en todo tipo de contratación administrativa, sino que compele a las Administraciones Públicas a que así se haga de forma positiva en todos los procesos de contratación para aquellos supuestos en los que la paridad no se produzca, con independencia del órgano administrativo y del sistema de contratación de que se trate.

Por tanto, sí se puede.

Roger Dedeu es abogado especializado en Derecho de la Cultura, socio fundador de Gabeiras & Asociados.