El confinamiento no necesita el estado de alarma

El incomprensible auto de un juzgado de instrucción de Lleida denegando el confinamiento decretado por el Govern para hacer frente a un rebrote de covid-19 reabre un debate jurídico: se discute sobre quién puede tomar decisiones que suspendan la libertad de movimiento de las personas y con qué base jurídica.

La Ley Orgánica de Medidas Sanitarias de 1986 contiene, como sucede en la legislación comparada de la mayoría de los países de nuestro entorno, habilitaciones genéricas que conceden un margen de actuación a las “administraciones competentes” para hacer frente a epidemias. Estas pueden tener un alcance muy diverso y requerir medios muy diferentes (control de poblaciones, internamientos, pruebas sanitarias forzosas, requisas de medios…) pero que siempre ocurren en contextos con un elevado grado de incertidumbre que obliga a un grado de amplitud en el apoderamiento, que se compensa con la existencia de un mecanismo de ratificación judicial previsto en el artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Es una ley orgánica precisamente porque el legislador sabía que eventualmente esas medidas podían afectar a derechos fundamentales. Con esta ley, por cierto, se confinó a más de 450.000 personas en Murcia el 13 de marzo o a 1.000 en un hotel en Tenerife en febrero, antes del estado de alarma.

La Fiscalía decide recurrir el confinamiento decretado por la autoridad sanitaria competente en Lleida, la Generalitat, entendiendo que solo se puede producir este confinamiento bajo el estado de alarma. El sorprendente criterio de la Fiscalía se aparta de su funcionamiento estatutario con “unidad de criterio”. ¿Por qué no recurre la orden gallega contemporánea de confinamiento de A Mariña de Lugo que además prohibía el ejercicio de otro derecho fundamental, el voto, a 400 personas? ¿Pretende la Fiscalía enmendar la plana al Congreso de los Diputados, que decidió por gran mayoría que debía finalizar el estado de alarma, devolver las competencias a las comunidades autónomas y que estas gestionaran los rebrotes sin incidencia supracomunitaria con sus propios medios?

No parece que sea el papel de la judicatura o la Fiscalía determinar si el poder político debe escoger entre varios instrumentos jurídicos igualmente válidos el de su preferencia, sino decidir si las medidas que se adoptan las toma la Administración competente en uso de una atribución que le confiere el ordenamiento jurídico. Parece evidente que la Generalitat es la autoridad competente, que existe una ley orgánica que la habilita a actuar y que hay suma urgencia en atajar un rebrote que, inusitadamente, la juez entiende no acreditado suficientemente. Un auto, en definitiva, pobre en su redacción, jurídicamente muy discutible e irresponsable en el ejercicio de la tutela cautelar de la salud pública.

Alba Nogueira, catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de Santiago de Compostela. Este artículo ha sido elaborado por Agenda Pública para EL PAÍS.

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