España afronta sus límites de expresión

La reforma del Código Penal anunciada esta semana por el Gobierno, que ha propuesto modificar varios delitos relacionados con la libertad de expresión, aviva un debate que España esquiva desde hace tiempo: ¿existe un excesivo celo punitivo en un país que encarcela a titiriteros por una obra de marionetas, sienta en el banquillo a un actor por cagarse “en Dios” o, incluso, condena a un sindicalista por decir “hay que prender fuego a la puta bandera”? ¿Se han fijado demasiados límites a un derecho fundamental? ¿O algunos jueces lo están interpretando de forma muy restrictiva? ¿Qué posición ocupa España respecto a otros países de Europa?

Toda una batería de preguntas que tiene como detonante el caso Hasél. Más de 200 artistas firmaron un manifiesto en contra del encarcelamiento del rapero Pablo Rivadulla Duro, conocido como Pablo Hasél, que acumula cuatro condenas; dos de ellas, firmes. La sentencia que lo envía a prisión lo castiga a 27 meses de multa por injurias a la Corona y a las instituciones del Estado y a nueve meses de cárcel por enaltecer a miembros del GRAPO y ETA en 64 tuits y un vídeo de YouTube. El Gobierno, según anunció, se plantea revisar estos delitos —además de los de odio y contra los sentimientos religiosos— para restringir su interpretación a “conductas que supongan claramente la creación de un riesgo para el orden público o la provocación de algún tipo de conducta violenta”. También baraja que no se castiguen con cárcel.

Injurias a la Corona y otras instituciones

Penadas con hasta dos años de cárcel, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha infligido varios reveses por el uso de este precepto. Estrasburgo ya condenó a España hace un decenio por sentenciar a Arnaldo Otegi a un año de prisión por calificar al entonces rey, Juan Carlos I, como el “jefe de los torturadores”; y, en 2018, por penar con una multa y amenazar con cárcel a dos manifestantes que quemaron una foto del monarca. “La libertad de expresión se extiende a informaciones e ideas que ofenden, chocan o molestan”, subrayó el TEDH.

Joan Barata, jurista de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI) e investigador de la Universidad de Stanford, detalla que la tendencia marcada por Europa pasa por primar la libertad de expresión. “El problema es que estos delitos se pueden utilizar para frenar la crítica política”, resume: “No está justificada esta especial protección a las instituciones. Porque debe ocurrir justo lo contrario. Debido a su carácter, tienen que aceptar un mayor grado de crítica y ataque”.

Francia, por ejemplo, abolió en 2013 el delito especial de ofensa al jefe del Estado, que estaba castigado con una multa, después de que Estrasburgo le diera un tirón de orejas por condenar a un activista que sacó una pancarta contra el presidente Nicolas Sarkozy donde se leía “¡Pírate, pobre gilipollas!” —una expresión que el propio político había usado meses antes contra un hombre que se negó a estrecharle la mano—. La ley francesa ya solo contempla el insulto o difamación contra el jefe del Estado, pero con un castigo igualado al que se pudiera imponer por un delito contra un funcionario público, agente de la autoridad o miembro de un jurado.

En la praxis reside otro de los problemas de España, apostilla Jacobo Dopico, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid y uno de los impulsores de Libex, una plataforma web especializada en delitos que afectan a la libertad de expresión. “Nuestros tipos penales no se distinguen tanto de otros países. En Alemania tienen preceptos tan antiguos como el nuestro de ultraje. Pero, la diferencia, es que no tienen un ámbito de aplicación real”, subraya el profesor. Es decir, se interpretan basándose en la línea de defensa de los derechos fundamentales marcada por Estrasburgo. “Es un precepto que viene de una concepción arcaica del Estado”. Y solo se concibe “en los supuestos en que puede generar un escenario de violencia”.

Contra los sentimientos religiosos

Un informe de 2017 de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) afirma que 13 países de la UE contemplan algún tipo de delito por ofensa a los sentimientos religiosos —y una decena prevé incluso cárcel—. España, que se encuentra entre ellos, solo lo pena con multa. Pero como explica José Antonio Ramos, profesor de Derecho de la Universidad de A Coruña, la diferencia entre Estados radica en los “requisitos” que establece cada uno para imponer un castigo.

Los más duros son Grecia y Finlandia, que penan la blasfemia “en sentido estricto”. Irlanda la mantenía también en su Constitución hasta 2018, cuando la derogó después de que la policía investigase a un cómico por tildar a Dios como “caprichoso” o “mezquino”, y después de que no se acusase a nadie judicialmente desde 1855. En otros países, prosigue Ramos, para poder acusar a alguien por ofensa se fijan criterios muy restrictivos: en Alemania y Portugal se tiene que “alterar el orden público”; y en Austria, “causar una indignación pública”. En Francia, un país laico, ni siquiera se contempla un delito así. Tampoco en Inglaterra, fuera ya de la UE.

En España, el delito de ofensa de los sentimientos religiosos, por el cual se sentó a Willy Toledo en el banquillo, requiere una “injuria grave” con ánimo de ofender, explica el profesor. Es decir, hay que probar la intencionalidad del acusado de ofender. Eso, en la práctica, se ha traducido en que durante más de 40 años de democracia solo se hayan dictado dos condenas por este delito, según el investigador universitario: la primera, emitida por un juzgado de Jaén tras un acuerdo de conformidad de las partes contra un joven por publicar en Instagram un montaje de la imagen de Cristo con su cara; y la segunda, por un juzgado de Málaga contra una mujer que procesionó con una vagina de plástico (esta resolución se encuentra recurrida).

El catedrático Jacobo Dopico señala, en este punto, una problemática en España: la facilidad de muchos jueces para admitir a trámite denuncias que acaban en nada. Este factor ha permitido a distintos grupos, como la ultracatólica Asociación de Abogados Cristianos, ejercer la acción popular y emprender iniciativas legales que generan un “efecto intimidatorio”. Es decir, ante la posibilidad de verse en el banquillo, habrá quien se autocensure.

Discurso del odio

El investigador Joan Barata detalla que la penalización del conocido como delito de discurso del odio es una “obligación” que emana del Pacto Internacional de Derechos Políticos, que contempla “prohibir toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia”. “En todos los países de nuestro entorno existen delitos [de este tipo]”, subraya el jurista, que resalta que la preocupación en España surge ante una redacción “amplia” y “ambigua”, que ha permitido, por ejemplo, perseguir a personas por una mera expresión de odio, sin que se haya requerido la “incitación”.

En este contexto, se ha llegado a abrir una causa contra un diputado de ERC por pedir, tras las cargas policiales del referéndum ilegal del 1 de octubre, que se expulsara a los guardias civiles y policías de los hoteles. Este proceso acabó archivado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que concluyó que “cualquier expresión de hostilidad” contra un colectivo no es en sí misma delito de odio. Incluso, añadía, aunque las expresiones puedan ser “claramente ofensivas” y “perturbadoras de la paz social y el orden público”. Se requiere que se dirijan a “colectivos vulnerables”, interpretaba.

En esta línea, Dopico recuerda que Rusia fue condenada por el TEDH “por aplicar delitos de protección de las minorías a agentes de la autoridad”. “EE UU es uno de los pocos países occidentales donde no está castigado el delito del discurso del odio”, apostilla Barata, que detalla cómo allí entienden que la Constitución ampara hasta ese punto la libertad de expresión. En otros países como Alemania, se penan con cárcel —su código penal condena, por ejemplo, a quien “públicamente o en una reunión niegue, apruebe o minimice un acto cometido durante el régimen nazi—”. Y en Francia también se persiguen: de hecho, la Fiscalía investiga actualmente por “provocación pública al odio racial” al grupo ultraderechista Génération Identitaire, que ha puesto en marcha campañas contra los inmigrantes.

Enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas

“En términos generales, en Europa occidental ha habido una mayor ampliación de este tipo de delitos en los últimos años”, a raíz de la proliferación de los ataques yihadistas, explica Joan Barata. Francia creó en 2014 el delito de apología del terrorismo, castigado con hasta cinco años de cárcel y que se ha aplicado contra internautas que han lanzado mensajes justificativos de actos terroristas e insultantes contra las víctimas. El Reino Unido introdujo un precepto aproximado en 2006, según un informe de la Comisión Europea.

Eso sí, inciden los juristas, la clave reside en cómo se restringe en la práctica. “En muchos países de nuestro entorno, para aplicarse el delito de enaltecimiento, tienen que concurrir dos condiciones: que el acusado tenga la intención de incitar al terrorismo y que, además, tenga la capacidad para que se lleve a cabo ese terrorismo”, detalla Joan Barata, que apuesta por “adelgazar” este concepto en la normativa española para evitar casos como el de Pablo Hasél: “¿Cómo se puede condenar a cárcel a alguien por incitar a un delito terrorista de una banda que ni siquiera existe?”.

En España, que desarrolló este delito hace mucho tiempo debido al terrorismo etarra, los tribunales han limitado algo su aplicación en los últimos años, que se había disparado tras la irrupción de las redes sociales. En febrero de 2020, el Constitucional anuló la condena a un año de cárcel impuesta por el Supremo al cantante César Strawberry por enaltecimiento, dictada por una batería de tuits de humor negro. Pese a su absolución, el músico ha denunciado que todo el proceso penal supone una “estigmatización social”: “Hay que tener empaque para aguantar ese linchamiento constante durante cinco años”.

La batalla soterrada en el Gobierno

La propuesta del Gobierno llegó el lunes por la noche tras difundirse el manifiesto de los 200 artistas, cuando La Moncloa informó por sorpresa, a través de una nota de apenas dos párrafos y sin que el Ministerio de Justicia pudiera dar muchos más detalles, que pretendía reformar los “delitos más controvertidos” sobre libertad de expresión, entre los que se hallan: “El de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas (artículo 578 del Código Penal), el de odio (510), el de injurias a la Corona y a otras instituciones (490 y siguientes) y contra los sentimientos religiosos (522 y siguientes)”.

Este anuncio se produjo solo unas horas antes de que Podemos registrase el martes en el Congreso su “ley de protección de la libertad de expresión”, donde va más lejos que el ala socialista del Ejecutivo. La formación liderada por Pablo Iglesias propone derogar directamente tres de esos tipos de delitos: el de injurias a la Corona e instituciones del Estado, contra los sentimientos religiosos y el de enaltecimiento del terrorismo; así como el de ultraje a “España, Comunidades Autónomas, símbolos y emblemas” (artículo 543). El PSOE, por su parte, no ha especificado cómo quiere modificar cada uno.

El debate jurídico sobre la cuestión es muy amplio y cada delito afronta retos diferentes. Las asociaciones de víctimas de ETA ven con malos ojos suprimir el de enaltecimiento mientras se sigue “homenajeando en actos públicos” a los terroristas que salen de prisión, aunque, en la práctica, la Audiencia Nacional ha descartado que estos recibimientos puedan ser castigados: “No existe apología en el mero hecho de que los asistentes se congratulen de la excarcelación de una persona próxima a ellos por razones de parentesco, amistad o vecindad”.

El Grupo de Estudios de Política Criminal —formado por jueces, fiscales y catedráticos de Derecho Penal de ámbito progresista— propuso a finales de 2019 una reforma integral de estos delitos. Este colectivo apostaba por eliminar el de humillación a las víctimas y restringir el de enaltecimiento a aquellos actos donde se produzca una “incitación directa a delitos concretos con un riesgo inminente”. A su vez, planteaban derogar directamente el delito contra los sentimientos religiosos y todos los especiales de injurias y calumnias contra la Corona y las instituciones, de forma que “los miembros de las citadas instituciones se someten al régimen general”. Respecto al de odio, defiende que solo se castigue este tipo de discursos cuando “se trate de una incitación pública y directa a la comisión de delitos o una calumnia”, y siempre que se dirijan contra miembros de grupos discriminados.