Carola Rackete ante el Derecho europeo

El caso de la capitana Carola Rackete abre una grieta bajo la línea de flotación de la normativa europea contra la migración irregular. Con él se inaugura un contexto de desobediencia y ha ocurrido en un momento político de cambios en la Comisión Europea. Desde una óptica jurídica, este caso ejemplifica la tensión entre los valores del ordenamiento jurídico europeo, más garantista con los derechos fundamentales desde el Tratado de Lisboa, y la inconsistente trasposición entre los Estados de una normativa que data de 2002. En 2017 se intentó actualizar la normativa contra la migración irregular, pero no prosperó.

El caso Carola Rackete aporta una prueba más del efecto de criminalización de la ayuda humanitaria permitido por el marco jurídico conocido como ‘Facilitators Package’. Este da un amplio margen a los Estados miembros en su trasposición y baja a nivel de ley nacional la decisión de sancionar, o no, la ayuda a los migrantes irregulares cuando se trate de ayuda humanitaria. Esta legislación debe ser urgentemente reformada por ineficaz en su lucha contra la migración irregular y por los costes sociales indeseados que produce.

EL CONFLICTO SOCIAL Y LA EFICACIA DEL DERECHO

Según la plataforma Resoma (Research Social Platform on Migration and Asylum), existen más de 158 personas investigadas o procesadas entre 2015 y 2019 por haber ayudado a migrantes en 11 países europeos, especialmente en Grecia e Italia. Este estudio identifica que al menos 16 ONGs y sus voluntarios han sido afectados. Después del caso de Carola Rackete, cuya desobediencia ha sido socialmente respaldada, los casos irán lógicamente en aumento, produciéndose un problema de eficacia del Derecho y un problema social.

La Unión Europea y los Estados miembros no pueden ignorar una situación en la que el marco jurídico que reprime la migración irregular no ha sido efectivo, a la luz del incremento de este fenómeno desde que se introdujeron las normas en 2002. La función disuasoria del Derecho no ha tenido impacto sobre las redes que trafican con personas. Según Europol, más del 90% de los migrantes irregulares que llegan a la UE han utilizado los servicios de estas redes. Paradójicamente, sí ha impactado sobre individuos y ONGs que se ven disuadidos de prestar ayuda por miedo a las sanciones. Según la Agencia de la UE para los Derechos Fundamentales (FRA), las medidas produjeron que la mayoría de las ONGs pararan sus operaciones a finales de 2018.

Sin embargo,nos dirigimos a una coyuntura post-Carola Rackete, donde el incumplimiento de las normas a sabiendas de las consecuencias legales se ve incentivado por el comportamiento de un referente moral. Esto es, seremos testigos de cómo las ONGs empezarán a seguir el ejemplo de Carola y a desafiar en la práctica las normas contrarias a su deber humanitario.

La sociedad no percibe como criminales a quienes se dedican a salvar vidas y, por tanto, el Derecho pierde el respaldo del sistema social con el que interactúa. La cohesión social que emana de un ordenamiento jurídico se deteriora si produce más conflictos de los que resuelve o no está en línea con los valores mayoritarios. A la larga, la contestación social de las normas se vuelve contra la propia institución de la que emanan. Esto es, junto al drama de miles de personas ahogadas en el mar, criminalizar a los que salvan vidas produce contestación contra la Unión Europea si esta es percibida como la culpable de la situación.

De momento, Matteo Salvini es quien ejerce de pelele temporal al que dirigir las críticas. Aunque ya hay quien presiona seriamente sobre la UE: un grupo de abogados ha pedido a la Corte Penal Internacional que investigue la supuesta responsabilidad de la UE por crímenes contra la humanidad por su política migratoria en la ruta central del Mediterráneo (Libia).

EL CONFLICTO JURÍDICO DE LA MIGRACIÓN IRREGULAR

El principal instrumento legislativo contra la migración irregular, el ‘Facilitators Package’, se compone de dos normas anteriores al Tratado de Lisboa: La Directiva 2002/90/CE del Consejo y la Decisión marco del Consejo 2002/946/JAI. No entraremos en las políticas más amplias del Plan de Acción de 2016.

El artículo 1.2 de la Directiva 2002/90/CE remite a la discrecionalidad de las leyes nacionales una decisión punitiva que puede interferir con derechos recogidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es decir, si sancionan a quienes prestan ayuda humanitaria estarían obstaculizando las acciones encaminadas a hacer efectivo el derecho de asilo, a salvar la vida o la integridad física y psíquica, especialmente de los menores. No entraremos en posibles contravenciones de obligaciones internacionales sobre la seguridad de la vida humana en el mar. Nos centraremos en el Derecho europeo.

La remisión a las leyes nacionales que recoge la Directiva podría ser contraria al criterio del Tribunal de Justicia de la UE, el cual, en casos sobre normas que interfieren con derechos fundamentales, ha exigido que se defina a nivel de Derecho europeo, de manera clara y precisa, las normas que regulan el alcance de la interferencia (caso Digital Rights Ireland Ltd, C-293/12, párrafo 65). En materia de vigilancia de fronteras marítimas, el Tribunal se ha pronunciado sobre disposiciones que afectan a los derechos fundamentales y que delegan opciones políticas tan esenciales que exigen la intervención de los colegisladores de la UE y no deben delegarse (caso Parlamento c. Consejo, C-355/10, párrafos 64, 65, 76 y 77).

La realidad es que esta Directiva del Consejo (sin intervención del Parlamento por ser previa al Tratado de Lisboa) ofrece discrecionalidad a los Estados miembros para decidir si incriminar o excepcionar a la ayuda humanitaria que traiga a suelo europeo migrantes irregulares rescatados en el mar. Es evidente que esto tiene un impacto sobre la efectividad de algunos derechos fundamentales recogidos en la Carta y su aplicación homogénea en todo el territorio como Derecho primario reconocido en el Tratado de Lisboa. La inconsistente trasposición del ‘Facilitators Package’ por los Estados, que conduce a una falta de claridad jurídica, requeriría actualizar la Directiva y obligar a que el Derecho nacional incluya una cláusula que excepcione la ayuda humanitaria de las sanciones penales.

Hasta que se produzca la reforma del ‘Facilitators Package’, los jueces nacionales podrían practicar un avanzado activismo judicial, interpretando las normas traspuestas a la luz de la Carta. Más aún, los jueces deberían preguntar al Tribunal de Justicia de la UE, mediante una cuestión prejudicial, cuál es la interpretación que debería hacerse de la norma nacional que afecte a la ayuda humanitaria a la luz de la Carta. El Tribunal podría armonizar las divergencias de aplicación del Derecho europeo entre Estados e incluso podría pronunciarse sobre la potencial incompatibilidad con la Carta de las normas que criminalizan la ayuda humanitaria.

LA OPORTUNIDAD POLÍTICA Y LAS ORIENTACIONES PARA LA REFORMA

Los diputados del Parlamento Europeo tienen una gran oportunidad de presionar para que casos como el de Carola Rackete no se vuelvan a producir: una reforma del ‘Facilitators Package’, que incluya la cláusula de excepción humanitaria, es un compromiso que podría arrancarse al nuevo comisario europeo de Migración y Asuntos de Interior que comparezca ante el Parlamento Europeo en el ‘grilling’ o audiencia parlamentaria de octubre. Habría que sostener luego esa incidencia para lograr que el Consejo, donde se reúnen los Ministros de Interior, no la bloquee.

En su reciente publicación Policing Humanitarism, (Hart Publishing, 2019), Sergio Carrera, Lina Vosyliute y otros académicos han criticado que la normativa europea ni siquiera está en línea con los estándares de Naciones Unidas. El artículo 6 del Protocolo de Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes requiere “un beneficio financiero u otro beneficio de orden material” para incriminar a quien facilite la migración irregular. Sin embargo, la conducta sancionable por la norma europea no se plantea ese requisito económico cuando se trata de ayuda para entrar o transitar por territorio de un Estado miembro. Sólo lo plantea en caso de ayudar a residir. A su vez, la trasposición de la Directiva es muy divergente entre los Estados, según la FRA.

Las indicaciones para modificar el ‘Facilitators Package’ son numerosas, mencionaré tres: Una Consulta Pública abierta en 2016 por la Comisión europea pidió una disposición que diferenciara claramente entre traficantes de migrantes y quienes proporcionan ayuda humanitaria. Un informe comisionado por el Parlamento Europeo en 2016, en la Comisión de Libertades Civiles (LIBE), recomendó establecer de forma obligatoria la cláusula de excepción para no incriminar la ayuda humanitaria. Incluso las ONGs afectadas se personaron en la Comisión de Peticiones reclamando una pequeña modificación legislativa que lo cambiaría todo.

En este último caso, la abogada Paula Schmid Porras, en representación de PROEM-AID, presentó una petición para revisar el artículo 1.2 de la Directiva y especificar que los Estados miembros “no impondrán sanciones”, en lugar de “podrán decidir no imponer sanciones”, a aquellos que presten ayuda humanitaria.

Tras todo ello, la Comisión europea llevó a cabo en 2017 una evaluación REFIT sobre el ‘Facilitators Package’. En ella reconoció la falta de efectividad de la normativa sobre el tráfico de migrantes y su impacto negativo sobre la ayuda humanitaria. Sin embargo, concluyó de forma decepcionante que “no hay pruebas suficientes para sacar conclusiones firmes sobre la necesidad de una revisión del ‘Facilitators Package’”. Por tanto, no prosperó la reforma.

Me remito a los informes aquí nombrados y a voces más autorizadas que la mía para contradecir esa conclusión que no reconoce la necesidad de una reforma por “falta de pruebas”. Estamos en camino de saltar de la inconsistencia jurídica al conflicto social provocado por esta normativa. Si no es por criterios de humanidad o por evitar un desgaste mayor de la UE, que sea al menos por coherencia del ordenamiento europeo, pero que reformen el ‘Facilitators Package’ en la nueva Legislatura de forma urgente.

Todas las Carolas de Europa están aportando razones para reformar esta normativa.

*Daniel Díez Cecilia es abogado y consultor de políticas europeas. Pertenece a la Promoción Manuel Marín del Colegio de Europa y es Master en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid