España como tierra de asilo, un paso mas del ideal democrático

El artículo 13.4 de la vigente Constitución española dispone que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas gozarán del derecho de asilo en España». Dicho artículo recibió su definitiva expresión después de un tortuoso itinerario redaccional en el que el primitivo proyecto quedó reducido a puro esqueleto:. ahora ni en él se reconoce claramente un derecho subjetivo del individuo al asilo (como hacen ciertos ordenamientos internos; por ejemplo, el de la República Federal de Alemania) ni se indica la menor precisión sobre las razones o motivos aplicables para la concesión o no concesión del asilo. Todo queda remitido a la futura ley de Asilo, la cual no ha pasado por el momento del trámite de ponencia en el Congreso, a la espera (!) de la aprobación de la ley de Extranjería, también retrasada.Ahora bien, es notorio que el Estado español se adhirió por instrumento de 22 de julio de 1978 al Convenio sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951 y a su protocolo adicional de 31 de enero de 1967. Esos dos tratados internacionales, publicados oficialmente en España, forman parte del derecho interno español y, por tanto, la futura ley de Asilo deberá concordarse en todo con sus disposiciones, si es que, el Estado español ha de cumplir sus obligaciones internacionales.

Más aún, por el hecho de la adhesión de España seguida de la publicación surge la cuestión de la aplicabilidad directa de las normas de dichos tratados en el derecho español. Con el fin de articular esa aplicabilidad se dictaron dos órdenes ministeriales: la de 16 de mayo de 1979, que regula provisionalmente el reconocimiento de la condición de refugiado, y la de 31 de agosto del mismo año, complementaria de la anterior.

Sin duda que esas órdenes ministeriales han servido y sirven, mal que bien, para reglamentar la actividad de la Administración en materia de reconocimiento de la condición de refugiado. Sin embargo, son insuficientes, en ningún caso pueden suplir a la necesaria ley de Asilo y su aplicación ha dado lugar a prácticas restrictivas.

Dado el anterior estado de cosas, se debe saludar con satisfacción la sentencia de 7 de mayo de 19.81, dictada en el asunto De Lívano contra el Ministerio del Interior por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional, de la que fue ponente su presidente, José Gabaldón López.

La sentencia reconoce el derecho de la súbdita extranjera Felicitas de Lívano a que se le otorgue la condición de refugiado en España, en contra de previas decisiones denegatorias del Ministerio del Interior.

Esta primeriza decisión judicial no solamente crea condiciones de seguridad jurídica al aplicar el derecho internacional en vigor en España; constituye además una sentencia «de avanzada», que admite soluciones tendentes a dar amplitud a la protección otorgada por el derecho español a los refugiados.,

En efecto, creo que los rasgos más sobresalientes de la sentencia residen en lo siguiente:

1. Se afirma en ella que el Artículo 13.4 de la Constitución, a pesar de que todavía deba ser desarrollado por ley, viene a «reconocer el derecho de asilo a los ciudadanos de otros países».

Sin embages puede decirse que esa afirmación de principio de que el indicado artículo «reconoce» el derecho de asilo a los ciudadanos de otros países impulsa el orden jurídico español hacia la más abierta de las soluciones posibles atribuir al extranjero (incluido el apátrida) un derecho subjetivo al asilo.

Tal postura haría, pues, innecesaria to a polémica en torno a si el convenio de 1951 establece de algún modo un derecho de asilo para los particulares. Las normas de este tratado no atribuyen ciertamente a los Estados partes el derecho a asilar a un refugiado, puesto que eso todo Estado puede hacerlo en virtud de su soberanía.

En cambio, producen por lo menos estos efectos esenciales: I) Imponen a los Estados partes el deber internacional de reconocer la condición de refugiado a las personas definidas como tales por el propio convenio; es decir, principalmente a quien «debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentra fuera del país de su nacionalidad (o del de su residencia habitual, si carece de ésta) y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera, acogerse a la protección de tal país». II) Imponen a los Estados partes una prohibición de expulsión y devolución del refugiado a su país de origen, donde su vida o libertad estén en peligro por las razones indicadas, pudiendo tal refugiado invocar los beneficios que para él se deriven de tal prohibición.

El derecho intemacional

2. Por otro lado, la sentencia hace una serie de afirmaciones resDecto a la vigencia en derecho español de instrumentos jurídicos internacionales en materia de asilo y protección de refugiados, que cabe asimismo calificar de avanzadas.

Así, la decisión alude a diversos artículos de la Declaración Un¡versa¡ de los Derechos Humanos (1948), del Convenio de 1951 y de la Declaración de Naciones Unidas sobre el Asilo Territorial (resolución 2.312, XXII, de 14-12-1967), y al respecto:

a) Afirma que procede interpretar, según ellos (y de acuerdo con el artículo 10.2 de la Constitución), la norma sobre asilo de la propia Constitución.

Esta afirmación es muy positiva en cuanto que va más allá de la letra del artículo 10.2 señalado. Este se refiere sólo a que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España. Ahora bien: la sentencia se refiere además a otra declaración: la de la Asamblea General de las Naciones Unidas relativa al asilo territorial, en cuanto que fue «suscrita por España». En ese sentido afirmá implícitamente que el artículo 10.2 comprende, por lo menos, las declaraciones de la Asamblea General en materia de derechos humanos, en particular, claro está, sobre asilo territorial, con tal que el voto español hubiera sido favorable a su adopción.

La declaración de 1967, si bien no reconoce tampoco, un verdadero derecho subjetivo individual al asilo, sin embargo completa la declaración universal en aspectos significativos. Por otro lado son conocidos los esfuerzos de las Naciones Unidas, el último, fracasado en 1977, de adoptar nuevos instrumentos jurídicos en materia de asilo territorial, incluido un convenio multilateral de alcance general.

b) La sentencia afirma que las dos declaraciones y el convenio de 1951 son aplicables internamente por virtud del artículo 96.1 de la Constitución.

Ahora bien, esa aplicabilidad no se deriva ciertamente de la letra de tal artículo, el cual se refiere solamente a que los tratados internacionales válidamente celebrados formarán parte, una vez publicados, del ordenamiento interno.

Sin embargo, por el juego del artículo 10.2 podría hacerse referencia (y ese es sin duda el progresivo efecto de la sentencia) a una aplicabilidad en derecho español de declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, suscritas por España, relativas a derechos humanos, y en particular a asilo territorial, a los efectos de interpretar y aplicar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce.

Con lo dicho basta para destacar la importancia de esta sentencia, y ello sin entrar a fondo en otros aspectos de la misma, notoriamente en dos principales. El primero, el de la aplicación que hace del principio de economía procesal, el cual permite al tribunal decidir el asunto aunque éste le hubiera sido planteado con base a una ley que se declara inaplicable: la número 62/78, sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona; juicio de inaplicabilidad realizado sobre la base de que el orden jurídico español excluye el derecho de asilo de la protección del recurso de amparo.

El segundo, el de la decisión del tribunal de hacer prevalecer absolutamente, frente a los hechos de la entrada ilegal y la no presentación en plazo de la solicitud de refugio por la demandante, el hecho de su permanencia en el territorio español, aduciendo causa justa de refugio.

En pura técnica jurídica internacional, «asilo» es un término más amplio y vago que «refugio», porque la definición de refugiado se ha hecho muy precisa en los convenios internacionales citados, vinculantes para España. Se puede, pues, asilar a extranjeros sin darles técnicamente refugio.

En todo caso, una política de asilo del Estado español, emprendida sobre bases de derecho, tiene otras vertientes que las derivadas de la protección de refugiados políticos en sentido estricto. Sin embargo, todas ellas tienen y deben tener por denominador común la protección de los derechos humanos.

Un ejemplo: ¿Existen garantías adecuadas para la protección de los indochinos asilados en España a través de la acción humanitaria de la Alta Comisaría de las Naciones Unidas? ¿No debería crearse un organismo público de seguimiento de sus condiciones de vida, por lo menos en las primeras épocas de adaptación?

Por otro lado, conviene recordar que el derecho individual de asilo no es uno de los protegidos directamente por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 1950), que vincula al Estado español.

Sin embargo, tal derecho ha venido recibiendo una protección indirecta en el marco del procedimiento para conocer de recursos individuales ante la Comisión Europea de Derechos Humanos; en especial, cuando se ha otorgado protección a personas frente a «tratos inhumanos» que fueran a sufrir al ser expulsados o devueltos a su país de origen (por ejemplo, asuntos Baouya vs., República Federal de Alemania; Amekrane vs., Reino Unido; Dolanyi vs., Bélgica, etcétera). El ejercicio de tal recurso individual por.personas sometidas a lajurisdicción del Estado español será posible a partir del próximo 1 de julio (cfr. EL PAIS de 17 de junio, página 16).

Es necesario desarrollar en España una legislación avanzada en materia de asilo que conceda una amplia protección a los extranjeros que se hallen en situación de refugiado u otra análoga.

Claro está que la realización de ese objetivo sólo adquiere su verdadero sentido si los derechos humanos son efectivamente respetados en la persona de los propios ciudadanos españoles; vale decir en la medida en la que se realice el ideal democrático.