¿Es la futura Directiva sobre el mercado único digital el Apocalipsis de internet?

En un primer vistazo, los objetivos de la propuesta de Directiva europea sobre los derechos de autor en el mercado único digital (MUD o DSM, por sus siglas inglesas) merecen una valoración positiva: actualizar las normas de la UE en materia de derechos de autor digitales, mejorar el acceso transfronterizo a las obras, potenciar el mercado interior europeo y armonizar el derecho sustantivo de los Estados europeos para las plataformas digitales en internet.

Sin embargo, el artículo 13 proyectado ha ocasionado una polémica muy relevante. El precepto exige que los servicios de almacenamiento y puesta en común de contenidos en línea utilicen medidas "efectivas y proporcionadas" para garantizar que las subidas de contenidos por los usuarios de sus sistemas no supongan una infracción de copyright. De no lograrse este objetivo, entonces los servicios serían directamente responsables de las infracciones. Tal obligación aparentemente requiere que esos servicios empleen tecnologías de supervisión y filtrado, lo que transformaría fundamentalmente el marco normativo bajo el cual estas empresas han operado desde los inicios de la regulación jurídica de internet.

Concretamente, estas normas jurídicas son principalmente dos: en Europa, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, y en Estados Unidos, la Digital Millennium Copyright Act, de 28 de octubre de 1998. Y ambas han proporcionado a los proveedores de servicios de internet (ISPs), concepto que también incluye a las plataformas digitales intermediarias que ahora nos ocupan, puertos seguros o reglas de exclusión de la responsabilidad en materia de derecho de autor por las infracciones cometidas por los usuarios de sus servicios sobre los que los ISPs no tuvieren ni conocimiento ni control.

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Además, y en virtud de esta regulación, los proveedores de servicios de internet deben retirar los materiales infractores solo después de que los titulares de los derechos de autor les notifiquen la existencia y ubicación exacta de dichos contenidos. Sin embargo, los ISPs no tienen que controlar las prácticas de sus usuarios ni utilizar tecnologías de filtrado para evitar que los materiales infractores se carguen y almacenen en sus sistemas.

Pero ante el imparable menoscabo de los derechos de autor en el ciberespacio, lo cual por cierto analicé en mi libro Derecho Público y propiedad intelectual: su protección en Internet, los lobbies de la industria de los derechos de autor han instado encarecidamente a los responsables políticos europeos y norteamericanos a que impongan obligaciones más estrictas a los proveedores de servicios de internet para impedir las infracciones. Y ello se concretaría mediante una nueva obligación jurídica para que los ISPs utilicen tecnologías de supervisión para detectar materiales protegidos por derechos de autor y tecnologías de filtrado para bloquear las cargas que infrinjan su copyright.

Siguiendo esta demanda del sector, la propuesta de Directiva acepta que algunos proveedores de servicios de internet deberán asumir mayores responsabilidades para ayudar a prevenir las infracciones. El artículo 13 se dirige a los proveedores de servicios digitales que permiten compartir contenidos en línea (véase YouTube, Vimeo, Dailymotion, etc.). Es cierto que el precepto no impone directamente el uso de tecnologías de vigilancia o filtrado, pero puede interpretarse razonablemente en el sentido de que tiene la intención de lograr este resultado.

Los lobbies de la industria han instado a los responsables políticos a que impongan obligaciones más estrictas a los proveedores de servicios de internet”

Así, el artículo 13 se dirige únicamente a los servicios de puesta en común de contenidos en línea que desempeñan un "papel importante" en el mercado de contenidos en línea. Y si "uno de los objetivos principales" del servicio es proporcionar acceso a "grandes cantidades" de contenidos protegidos por derechos de autor cargados por los usuarios y organiza y promueve dichas subidas con fines lucrativos, entonces dicho servicio perderá la inmunidad otorgada por las reglas de exclusión de responsabilidad del puerto seguro, de modo que pasará a estar sujeto a las nuevas normas de responsabilidad que fija.

En efecto, según el proyectado artículo 13.4, el proveedor de servicios de uso compartido de contenidos en línea no será responsable de las infracciones perpetradas por sus usuarios cuando:

a) demuestre que ha hecho todo lo posible para impedir la disponibilidad de las obras mediante la aplicación de medidas efectivas y proporcionadas (siempre que los titulares de derechos hayan suministrado al servicio la información pertinente y necesaria para la aplicación de dichas medidas), y

b) cuando, tras la notificación de la infracción, haya actuado con celeridad para suprimir o inhabilitar el acceso a estas obras u otros objetos protegidos y demuestre que ha hecho todo lo posible para impedir su futura disponibilidad a través de las medidas mencionadas en la letra anterior.

Bajo este esquema, los lobbies de la industria de los derechos de autor defienden que es necesario utilizar en todo caso tecnologías de supervisión y filtrado para satisfacer los requisitos señalados. O, como alternativa, los servicios afectados pueden adquirir licencias de contenidos protegidos para evitar la responsabilidad. Por su parte, los servicios afectados se oponen a esta nueva obligación, y la compra de licencias afectará sin dudas a sus modelos de negocio vigentes.

Los críticos han planteado dos objeciones principales sobre esta propuesta. La primera es que la regulación proyectada afianzará aún más el poder de mercado de las principales plataformas que pueden permitirse desarrollar tecnologías de filtrado como ContentID de YouTube, e impedirá la entrada de nuevos competidores en el mercado de los sistemas y plataformas de contenidos en línea. La segunda es que también se socavará la privacidad de los internautas y el ejercicio de la libertad de expresión, lo que provocará el bloqueo de muchas parodias, remezclas, ficción para aficionados y otros usos creativos de obras protegidas por derechos de autor que, si fueran examinadas por un observador independiente y externo, no siempre se considerarían infracciones del copyright.

Y aun cuando el Parlamento Europeo ha rechazado, por el momento, su aprobación, la cuestión se retomará de nuevo en el próximo otoño, con lo cual las campañas de oposición volverán a reactivarse.

En todo caso, está por ver si el artículo 13, aunque se aprobara como fue propuesto al Parlamento en la fallida votación de hace unas semanas, "mataría" a internet tal como la conocemos, como algunas visiones apocalípticas han proclamado. Todavía, en 2018, no se ha conseguido lograr un adecuado equilibro de los intereses en presencia sobre el que la propiedad intelectual estaba construida en la era analógica. Pero, en la redacción proyectada para el artículo 13, se da prioridad al respeto de los derechos de autor por encima de los intereses de los internautas en materia de privacidad y de ejercicio de los derechos fundamentales. Continuará.

Moisés Barrio Andrés es letrado del Consejo de Estado, profesor de Derecho de Internet y experto en ciberderecho.