Los jueces, divididos ante la opción de hacer fijos a los empleados públicos temporales sin oposición

La polémica judicial sobre la posibilidad de hacer fijos a los empleados públicos que encadenen contratos temporales de forma abusiva ha vivido este martes un nuevo capítulo. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha rechazado la posibilidad de hacer fijos a tres de estos trabajadores en situación de abuso de temporalidad, según se supo este martes. De esta forma, este tribunal desoyó lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia del pasado 22 de febrero, en la que, previas preguntas del TSJ de Madrid, los jueces comunitarios apuntaban que la solución al problema era hacer fijos a los trabajadores en cuestión, porque ni siquiera la opción de hacerles indefinidos no fijos —como vienen marcando la jurisprudencia del Tribunal Supremo— era suficiente, debido a que esta modalidad contractual seguía siendo temporal a ojos de los magistrados comunitarios.

Sin embargo, el fallo del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid no ha sido unánime, sino que ha contado con tres votos particulares discrepantes (uno por cada sentencia), a los que se ha adherido, entre otros magistrados, la presidenta de la sala, María Aurora de la Cueva. Estos votos subrayan que los recursos presentados por los trabajadores públicos debieron ser estimados y declararse la fijeza de sus contratos. Entre sus argumentaciones está que en los casos considerados “y en muchos otros similares”, los principios constitucionales de acceso al empleo público en condiciones de igualdad, mérito y capacidad (que rigen las oposiciones) no encajan en el principio de estabilidad en el empleo defendido por la normativa europea.

Según indican los magistrados contrarios a la opinión mayoritaria, “no es fácil explicar” que haya “numerosos trabajadores que, sin haber superado procesos selectivos, prestan servicios para la Administración durante muchos años de forma continuada o mediante contratos encadenados”. Pero al mismo tiempo señalan que es “difícil defender que tales empleados no hayan demostrado capacidad para su trabajo tras todos esos años de servicios, en ocasiones en puestos técnicos o de responsabilidad”. Así las cosas, los votos particulares afirman que esta situación son consecuencia de que tanto la legislación como la jurisprudencia dejen “conscientemente” la contratación temporal fuera del cumplimiento de los mencionados principios, ya que ha dado vía libre a “formas poco claras de selección” y ha permitido que la duración de los contratos pueda “prorrogarse muchos años”. Es más, apuntan que “si se aplicasen los indicados principios a la contratación de personal temporal, como parece que debiera hacerse, no se generaría ningún conflicto entre los mismos y el principio de estabilidad en el empleo”.

El voto particular no tiene ningún efecto directo en el cumplimiento del fallo, si bien pone sobre la mesa una clara división entre los magistrados. Además, en caso de que los empleados cuyos recursos han sido desestimados decidan elevar el asunto al Tribunal Supremo, órgano ante el que cabe recurso, pueden utilizar los argumentos de los votos discrepantes para abrir de nuevo el debate.

Uno de los principales puntos de discrepancia es el principio de primacía. Es decir, si prima lo recogido en la Constitución o en el Derecho de la Unión Europea. La mayoría de la Sala de lo Social defiende que prevalece lo establecido en la Carta Magna y, por tanto, solo se debe declarar fijos a quienes hayan superado un proceso selectivo de oposición. Por otro lado están aquellos que creen que la normativa europea debe estar por encima, como sostienen los magistrados discrepantes. De hecho, este último criterio, minoritario a la emitir el fallo, aparecía recogido en la propia sentencia del TJUE del 22 de febrero, cuando apuntaba a la necesidad de que España modificase su jurisprudencia, incluida la constitucional, en estos casos. Fuentes del tribunal de garantías han señalado que, de momento, este debate no está encima de la mesa, si bien no descartan que se inicie en el momento que lleguen recursos de amparo relativos a la temporalidad del empleo público.

Así, el catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, Jesús Cruz Villalón, considera que está mejor construida la argumentación de los votos particulares —que se alinea con el criterio de la última sentencia del TJUE— porque el fallo comunitario está, a su vez, mejor cimentado, “especialmente cuando declara con contundencia que la figura del indefinido no fijo es un trabajador temporal en el sentido de la Directiva y, por tanto, no es un instrumento suficiente para atajar los abusos de la contratación temporal que pretende conjurar la citada Directiva”.

Tras la sentencia del TJUE se han conocido media docena de pronunciamientos que, en su mayoría, daban la fijeza al trabajador o seguían otros aspectos del fallo europeo. Aunque de todos estos fallos, el de mayor instancia fue uno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que, como ha hecho ahora el TSJ de Madrid, rechazó hacer fijo a un a un peón de limpieza que llevaba trabajando para el ayuntamiento de Sevilla desde 2013 y que ya había sido declarado anteriormente indefinido no fijo. Si bien, todas estas sentencias son recurribles y el fallo del tribunal madrileño, sin duda podría, condicionar futuros fallos de las máximas instancias regionales.

Casos judicializados

Sin embargo, esta polémica, que implica a decenas de miles de empleados públicos temporales, tanto personal laboral como interinos, que han judicializado sus casos en toda España, está lejos de resolverse. El abogado Javier Araúz, del bufete Araúz y Belda, que lleva varios años litigando por la fijeza de este colectivo de trabajadores, criticó ayer el pronunciamiento y destacó la importancia de los votos particulares de varios magistrados, “que son muy significativos por lo que dicen y quienes lo dicen”.

Pero además, Araúz remarcó que no está dicha la última palabra, porque aún queda por conocerse una próxima sentencia del TJUE en respuesta a una cuestión prejudicial de un juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona, en el que se pregunta directamente a la justicia europea que se pronuncie sobre si España debería aplicar la normativa sobre estabilidad en el empleo europea a los empleados públicos, a pesar de que pueda ir en contra de la propia Constitución española. Es más, dicho juzgado reclama a Luxemburgo que aclare si su pronunciamiento será una obligación o una recomendación.

Además, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo también anunció a principios de marzo pasado que presentaría su propia cuestión prejudicial al TJUE para la correcta interpretación de la normativa comunitaria ante las sentencias que tiene que dictar por los distintos recursos que tiene pendientes sobre este asunto. Con esta estrategia, fuentes judiciales apuntan a que el Supremo podría perseguir que ocurriera lo mismo que en 2017, con el conocido como caso Porras (por la empleada del Ministerio de Defensa Ana de Diego Porras, que sustituyó a una liberada sindical durante siete años). En aquella ocasión el Tribunal Superior de Justicia de Galicia logró que el TJUE rectificara lo dicho en respuesta a una cuestión prejudicial planteada previamente por el TSJ de Madrid, lo que permitió que el Supremo dictaminara que los trabajadores interinos no tenían derecho a indemnización cuando eran cesados.

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