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Las hipotecas, desde Europa

El litigio sobre quién debe pagar el impuesto de actos jurídicos documentados, si el banco o el consumidor, acabará en Europa

Un cartel anunciando hipotecas a interés fijo en una oficina de Kutxabank.
Un cartel anunciando hipotecas a interés fijo en una oficina de Kutxabank.

El litigio sobre quién debe pagar el impuesto de las hipotecas, si el banco o el consumidor, no acabará en el Tribunal Supremo (TS), sino en Europa. Ya porque el propio tribunal aplique íntegramente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE, con sede en Luxemburgo). Ya porque el propio TS decida el 5 de noviembre formular una consulta (cuestión prejudicial) a Luxemburgo. Ya porque la suscite cualquier juzgado en el –segurísimo-- pleito que alguna de las partes planteará sobre lo que aquel decida próximamente.

Y dada su jurisprudencia, hay pocas dudas de que el tribunal europeo fallará en favor del consumidor, y sin límite de tiempo: para entendernos, con “retroactividad” total. Otra cosa es que al final los platos rotos los pague la banca, o esta pueda repercutir (probablemente con éxito) contra Hacienda.

La esencia del litigio es el carácter abusivo de muchas cláusulas en los contratos hipotecarios. Son “abusivas” las que “no se hayan negociado individualmente” y perjudiquen al consumidor por causa de “un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes” (directiva 93/13, de 5/4/1993): entre ellas, las que hayan sido “redactadas previamente” sin que el cliente “haya podido influir sobre su contenido”. Y siempre, para Europa, “prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor”.

La ley española de defensa de los consumidores (1/2007, de 16 de noviembre) traspuso esa directiva. Y tres sentencias del Supremo (STS), de distintas salas, la han aplicado –con cierto hilo de continuidad, no en abierta ruptura-- al caso del impuesto de actos jurídicos documentados (el de las hipotecas), calificando las cláusulas examinadas de “abusivas”. La STS 705/2015 estableció que “quien tiene el interés principal” en inscribir la hipoteca en el registro “es sin duda el prestamista” (el acreedor) y que “la garantía [hipotecaria] se adopta en beneficio del prestamista”. “Ya dijimos”, en una sentencia de 2011, remachan los magistrados, que “la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión era una cláusula abusiva”, por limitar sus derechos a negociar la “distribución de la carga”.

También la STS 148/2018 (de 15 de marzo) concluyó que una cláusula que imputaba al cliente todos los gastos e impuestos “es nula por abusiva”, al atribuirle su pago “indiscriminadamente y sin distinción”. La declaró abusiva “no solo parcialmente, sino en su totalidad”.

Y la reciente STS 1505/2018 (de 16/10) fue más lejos a la hora de sacar las consecuencias de ese carácter abusivo. Entendió que en una compraventa con garantía hipotecaria hay dos negocios. Y que en la hipoteca es el acreedor quien “adquiere derechos frente al deudor”, por lo que es el “beneficiario” y el sujeto pasivo del impuesto, quien debe satisfacerlo (artículo 29 de la ley del ITP y AJD). Lo que el reglamento (artículo 68) vino luego a contrariar, definiendo (confusión entre comprador e hipotecante) como “adquirente al prestatario”: por eso ese reglamento no es “aclaratorio”, sino que “constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión” contenida en el mismo. Ese exceso o abuso deviene pues en ilegalidad. Así que el Supremo “ha decidido anular” esa disposición del reglamento, porque “es contraria a la ley”.

Es el caso más grave de nulidad. La nulidad de pleno derecho porque el reglamento “es contrario a la ley”. Porque atenta contra una norma superior, en suma. Ningún pronunciamiento puede sortearla. Equivale a que el contrato subyacente nunca existió. De modo que la nulidad es perpetua e insubsanable, no puede ser objeto de prescripción (artículos 1310/1261 del Código Civil). Lo que un juez declara nulo, es que ha sido nulo desde siempre, desde antes incluso de formalizarse el contrato. Lo nulo no puede ser confirmado con el paso del tiempo: carece de efectos ab initio.

Para más inri, antes de esa sentencia, ya debió declararse la nulidad de esos contratos, pues si eran cláusulas abusivas, como decía el TS, “serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas” (artículo 83, ley de consumidores).

Fue en un famoso caso paralelo, el de las cláusulas-suelo de las hipotecas, cuando la jurisdicción europea tuvo que venir en auxilio (y correctivo) de la, más pacata, española. El alto tribunal español (STS 241/2013, de 9/5/2013) había reconocido que esas cláusulas eran abusivas, pero en virtud del principio de seguridad jurídica, “limitó los efectos de la retroactividad” de esa declaración, de manera que solo surtiría efectos a partir de la publicación de la sentencia” (sentencia del TJUE del 21/12/2016). Pero Luxemburgo le enmendó la plana en virtud de la normativa de la UE: ese período temporal “solo permite una protección limitada a los consumidores”, que resulta “incompleta e insuficiente”. Por el contrario, “una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podría tener efectos frente a al consumidor”. Un plazo “que limite en el tiempo” la reclamación de los clientes y la restitución de lo que se les sustrajo, es pues, ilegal ante Europa.

Aplicando esa jurisprudencia al caso del impuesto de las hipotecas, el consumidor no debería pagarlo, y si lo pagó, debe restituírsele lo abonado. ¿Quién? ¿La banca, que es beneficiaria de rebote por haber sido reemplazada en sus obligaciones fiscales? ¿O Hacienda, que es quien lo recaudó? ¿O las Haciendas autonómicas, a las que se envió su producto? ¿Acaso la banca no tendría en su caso la oportunidad de repercutir contra el Estado, responsable último del reglamento anulado?

Ese será otro capítulo, posterior, del litigio. De momento, la anulación del reglamento da vía libre a que el pago del impuesto lo deba afrontar el sistema financiero. Algunos dicen que al cabo, igualmente pecharán con él los prestatarios: en vez de pagar el impuesto abonarían comisiones de apertura u otras. Pero no es lo mismo. La cuantía del impuesto está tasada, es inamovible. Las comisiones bancarias forman parte del mercado financiero, están sometidas a una cierta competencia, puede influirse sobre ellas.

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