Así perdió España el arbitraje de las renovables

Sí. No. Tal vez. Hasta tres versiones diferentes dio un testigo propuesto por el Gobierno en el arbitraje internacional de las renovables que acaba de perder España. Los peritos tampoco resultaron convincentes frente a los informes "completos y profesionales" de los expertos de la parte demandante. Los abogados del Estado que representaron a España en el proceso del CIADI, el tribunal de arbitraje del Banco Mundial, dieron un vuelco desesperado a su estrategia de defensa a última hora. Antes, el presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, había dejado sin contestar las cartas de los inversores en que pedían una negociación. El resultado de todo ello es que incluso el árbitro nombrado por España acabó dando la razón a Eiser y sus socios en su demanda por el recorte a las renovables en sus plantas de energía termosolar. España deberá pagarles 128 millones más intereses. Además, el laudo, al que ha tenido acceso EL PAÍS, es contundente en su descalificación de la reforma emprendida por el Gobierno de Rajoy y sienta un complicado precedente para los 26 arbitrajes aún pendientes.

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España fracasó en primer lugar en su intento de que los tres árbitros no entrasen en el fondo del asunto. Presentó numerosas alegaciones negando al tribunal jurisdicción para decidir. Pero los árbitros fueron desmontando los débiles argumentos españoles uno por uno. Así, España defendía que el tribunal carecía de jurisdicción alegando que el Tratado de la Carta de la Energía (TCE) no se aplica a controversias realizadas en la UE por inversores de países de la UE, aunque no hubiera una cláusula en el tratado que lo dijese. El tribunal responde contundente que "se debe entender que los redactores de tratados llevan a cabo su función de buena fe, y que no establecen trampas para los incautos con significados ocultos y exclusiones implícitas de amplio alcance". Ahí fracasó también la tesis de que cualquier indemnización sería una ayuda estatal ilegal contraria al derecho europeo. Del mismo modo, se frustró el intento de la Comisión Europea de participar en el caso como amicus curiae o parte no contendiente (dispuesta a apoyar las tesis españolas), pues se negó a asumir los costes que su intervención podría suponer.

Los abogados del Estado cuestionaron también que los inversores hubieran realizado realmente la inversión en sentido objetivo, esto es, que aportaran fondos, incurrieran en riesgos y llevaran a cabo una inversión a largo plazo, es decir, que no eran auténticos inversores, Y también alegaron que como accionistas minoritarios, no podían reclamar. Pero el tribunal de nuevo rechaza esas alegaciones.

Las cartas a Rajoy

Además, el Gobierno español quería que el tribunal rechazase la reclamación diciendo que los demandantes no cumplieron el requisito de solicitar negociaciones y luego esperar tres meses antes de ir a un arbitraje. Pero el tribunal señala que en realidad las cartas que enviaron los inversores al presidente del Gobierno español, Mariano Rajoy, solicitando negociaciones quedaron sin respuesta. La primera se escribió el 26 de abril de 2013 en inglés y la única respuesta fue que se tradujera y aportase "el documento redactado en castellano". Así lo hicieron los demandantes en otra carta a Rajoy fechada el 15 de mayo de 2013. Y posteriormente, el 30 de julio, volvieron a enviar otra carta para lograr "una resolución amigable", esta vez en inglés y en español. Pero ninguna carta tuvo respuesta del Gobierno y, con esos antecedentes, el tribunal considera "irrazonable" que el Gobierno diga que el demandante no intentó llegar a un acuerdo. La solicitud de arbitraje, adelantada por EL PAÍS, se presentó en diciembre de 2013.

España sí logró una pequeña victoria en lo relativo al impuesto del 7% a la generación. Los abogados del Estado señalaron que los impuestos no podían ser objeto de arbitraje y el tribunal les da la razón en este punto. Pero sobre la reclamación principal, el caso siguió adelante y, en el análisis del fondo de la cuestión, España tampoco salió bien parada.

Tras un intercambio de numerosos documentos y argumentaciones, la audiencia o vista oral del caso se celebró en París del 15 al 20 de febrero de 2016. Además de los tres árbitros, taquígrafos y traductores, asistieron 18 representantes de los demandantes, incluidos nueve abogados de Allen & Overy, varios testigos y peritos de la firma The Brattle Group, y 17 representantes del Gobierno español, entre ellos siete de la Abogacía del Estado, dos testigos del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) y siete representantes de BDO, firma contratada por el Gobierno para el peritaje.

Un vuelco en la estrategia de defensa

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Poco antes, los abogados del Estado habían dado un vuelco en su estrategia. A finales de 2015, introdujeron "una defensa completamente nueva", "en forma tardía", según el laudo. De repente, España sostuvo que las plantas termosolares en que habían invertido los demandantes tenían una potencia de más de 50 megavatios y por tanto no podían acogerse al régimen especial de primas. Pero los demandantes contestaron que el Gobierno había admitido la inscripción de las plantas, que lo que cuenta es la potencia nominal que conste en la placa de características, con independencia de que en algún pico se pueda superar ligeramente esa potencia, y que las inspecciones de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) y de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) confirmaron que los equipos cumplían los requisitos del régimen especial. Además, criticaron que España presentase un dato de una única hora de máxima producción en un rango de 12.000 horas de operación.

El Gobierno español aportó como testigo al director de energías renovables del IDAE, Alfonso Olivas. Cuando le preguntaron sobre los informes de la CNE y la CNMC, dijo que estaban "sencillamente equivocados". Pero al repreguntarle si había leído realmente los informes "brindó un testimonio inconsistente", según el tribunal, "declarando de diversas maneras que había, que no había o que tal vez había leído los informes". Los abogados demandantes le pillaron en otro renuncio al cuestionar la calidad de los datos que aportaba. Olivas se quejó: "Si no me dejan entrar en la planta", dijo, tenía que utilizar cualquier información que estuviera disponible. Pero tuvo que acabar reconociendo que en realidad ni siquiera había solicitado el acceso a las plantas. Y, curiosamente, fue otro perito propuesto por España el que acabó convenciendo al tribunal de que España no tenía razón en este asunto, según el laudo. La nueva estrategia de defensa condujo así a un callejón sin salida.

Un sistema "profundamente injusto"

Y cuando se entró en el fondo del asunto, las cosas no mejoraron. La conclusión del tribunal es que "España eliminó un régimen regulatorio favorable" otorgado a los demandantes para alentar su inversión y lo "reemplazó luego por un sistema normativo sin precedentes y totalmente diferente, basado en premisas totalmente diferentes". Y añade: "Este nuevo sistema fue profundamente injusto e inequitativo en el modo en que se aplicó a la inversión existente de las demandantes, despojando a las demandantes prácticamente de todo el valor de su inversión". Toda esta parte del laudo es la que supone una mayor preocupación para España, pues sus conclusiones pueden servir de precedente para otros casos.

En esa línea, el tribunal señala que el TCE daba a los demandantes "derecho a esperar que España no modificaría, de manera drástica y abrupta, el régimen del que dependía su inversión, de una forma que destruyera su valor". La obligación de otorgar trato justo y equitativo no prohíbe algunos cambios apropiados, pero es incompatible con "alterar radicalmente" los regímenes regulatorios. El "nuevo sistema fue profundamente injusto e inequitativo". Los árbitros consideran que España “cruzó la línea y violó la obligación de otorgar trato justo y equitativo en junio de 2014, cuando el régimen regulatorio anterior fue reemplazado definitivamente por un régimen completamente nuevo". Por eso, recuerda el tribunal, no son comparables los recortes que ya acometió el Gobierno socialista en 2010, sobre los que España ganó un primer arbitraje, con los de 2013-2014.

El tribunal cuestiona que el nuevo régimen regulatorio esté basado en los costes hipotéticos de una hipotética planta eficiente, es decir, tiene serias reservas sobre el eje de la reforma de las renovables. El testigo que aportó España, Carlos Montoya, director del departamento solar del IDAE, tampoco convenció al tribunal. Según el laudo, "Montoya admitió en su testimonio que el proceso no se basó en un análisis matemático de datos riguroso", dio alguna respuesta ambigua y mostró "una evidente falta de conocimiento" sobre los acuerdos de financiación usados para construir plantas solares.

Peritos poco convincentes

Y cuando llegó el momento de cuantificar el daño, "los informes de valoración de Brattle [perito de los demandantes] y su testimonio en la audiencia fueron completos y profesionales y el demandado y sus peritos no abordaron los supuestos y cálculos específicos de los informes de manera que haga que el Tribunal cuestione las principales conclusiones a las que se arribó". En particular, BDO resultó "poco convincente" en alguna de sus afirmaciones, dicen los árbitros.

España solo consiguió que al calcular la indemnización se tuviera en cuenta una vida útil de 25 años, y no de 40 años, como querían los demandantes. Básicamente por esto, la demanda concedió una indemnización de 128 millones (frente a una inversión cifrada en 126 millones), y no de los 209 que reclamaba Eiser.

El laudo fija los intereses en el 2,07% (compuesto mensualmente) desde el 20 de junio de 2014 hasta la fecha del laudo, enviado a las partes el 4 de mayo, y del 2,50% desde el laudo hasta la fecha de pago.

Cada parte asume sus gastos legales, honorarios y peritajes en el juicio (que Eiser cifra en 4,3 millones de libras y España, en 2,88 millones de euros). Las costas del arbitraje (956.160 dólares, incluyendo 579.000 euros para los tres árbitros), se reparten entre las dos partes.