Un programa informático no es literatura para el fisco

La capacidad de las multinacionales para burlar de forma legal los sistemas tributarios de los países para pagar menos impuestos ha aflorado estrategias fiscales que ponen a prueba el ingenio de las corporaciones. Una sentencia del Tribunal Supremo dictada el pasado febrero analiza si el pago que Oracle Ibérica realiza a la delegación irlandesa por los programas informáticos que vende en España son cánones o beneficios empresariales. La clave del asunto está en discernir si un programa informático es una creación literaria o no. Porque en función de eso Oracle Ibérica tenía que haber retenido un 10% de los pagos a Oracle Emea, con sede en Irlanda, en vez del 5% que retuvo  efectivamente.

En realidad, Oracle Ibérica actúa como comisionista de la delegación irlandesa. Pagaba por la adquisición de las copias de los programas informáticos que luego vendía en España y a cambio obtenía una comisión. De esta forma, la multinacional estadounidense traslada la mayor parte de los beneficios generados en España a Irlanda, un país con una fiscalidad mucho más ventajosa. Además, la matriz irlandesa adquiere las licencias de los programas informáticos a otra empresa del grupo situada en Luxemburgo, donde goza de un tratamiento fiscal favorable. Con este diseño, Oracle puede minimizar legalmente sus pagos de impuestos a las diferentes autoridades tributarias.

La clave está en determinar si la española compra los derechos y los distribuye o actúa solo como mera intermediaria y cobra una comisión por las ventas de la irlandesa en España. Oracle considera que el pago que realiza a la irlandesa para la distribución no es por compra de los derechos de propiedad sino por la adquisición de una copia de los programas. Una fina diferencia por la que trata de justificar que sus pagos eran cánones y no beneficios empresariales. Y para ello antes debía determinar en qué categoría de propiedad intelectual situaba a los programas informáticos.

"No son ideas científicas ni artísticas"

En un primer momento el tribunal reflexionó sobre la posibilidad de considerarlo como obra literaria. Y lo explica así: "Un programa de ordenador, independientemente de su contenido, además de ser obra eminentemente práctica, es también creación intelectual que utiliza el lenguaje escrito como medio de comunicación". El mismo tribunal en su reflexión se plantea si podría ser obra científica. Pero lo descarta al opinar que "cuando la Ley de propiedad intelectual alude a obras literarias, artísticas y científicas como objeto del derecho de propiedad intelectual, está haciendo referencia a formas de expresión, no a contenidos, por la elemental razón de que no son las ideas científicas, literarias o artísticas las que constituyen dicho objeto, sino su expresión en las obras correspondientes.

Así si por una obra científica se entiende aquella que desarrolla teorías, principios, teoremas, axiomas o postulados, porque en definitiva, por ciencia hay que considerar todo cuerpo de doctrina metódicamente ordenado y constitutivo de una rama particular de los conocimientos humanos, resulta claro que un programa de ordenador, per se, no realiza ningún tipo de estos cometidos". Es decir, consideró inicialmente que se trataba de obra literaria y no científica.

Pero posteriormente recurrió a la normativa del impuesto sobre la renta de las personas físicas en el que enumera cuáles son las rentas obtenidas dentro del territorio español y qué retención habría que aplicarle para que los beneficios no se vayan sin pagar nada al fisco: A los derechos de autor sobre obras literarias (5%), a los derechos de autor sobre obras científicas (8%) y a los demás cánones (10%), "siendo esta última categoría la que corresponde a los derechos de uso de programas de ordenador".

Inspección por 23,5 millones

El caso se remonta a 2009 cuando la Agencia Tributaria revisó el impuesto sobre la renta de no residentes de los años entre 2005 y 2008 de Oracle Iberica. Esta tenía que retener una cantidad por los pagos que le hacía a la irlandesa, en virtud del Convenio de Doble Imposición firmado entre España e Irlanda. El fisco abrió actas de inspección por un importe de 23,5 millones de euros. Los inspectores consideraron que los pagos que realizaba la española a "por contraprestación de los servicios de soporte de productos" a su matriz en Irlanda no eran cánones. Esta situación indujo al fisco a elevar el tipo impositivo de las retenciones que Oracle Iberica practicaba a la irlandesa, del 5% al 10%

Tras perder el caso en la Audiencia, Oracle decidió recurrir ante el Supremo. El tuétano del caso pasa por decidir si se aplicaba un tipo del 5% o del 10% sobre las retenciones que la filial española practicaba a la matriz irlandesa. Y para eso el Supremo tenía que confirmar si, como sostiene la Audiencia, un programa informático no es una creación literaria a efectos tributarios.

Oracle presentó recurso de casación ante el Supremo al considerar que la Audiencia había cometido una "incongruencia omisiva" puesto que la empresa reclamaba que la naturaleza del contrato que tenía suscrito con Oracle Emea, la irlandesa, le facultaba para retenerle solo un 5% “al ser un simple agente mediador en el pago por la mera venta de los programas de ordenador” y que al no haber cesión de derechos de propiedad podía retener solamente un 5%. El Supremo, sin embargo, admite que pudo haber algunas omisiones , pero tras analizar la naturaleza del contrato entre ambas empresas del mismo grupo concluye que debe aplicarse una retención del 10%.

El alto tribunal explica en su argumentación como la delegación irlandesa de Oracle cedió a la filial española, "mediante contraprestación, el derecho a sublicenciar y subdistribuir los programas informáticos de Oracle, llevando a cabo la empresa española la comercialización y distribución del citado software, el mantenimiento y el soporte técnico, operando como comisionista por cuenta de Oemea, y, además, presta los servicios de consultoría y educación para el uso de los productos que comercializa".

Así el Tribunal Supremo en una argumentación muy compleja desestima la mayor parte del recurso de casación interpuesto por la empresa informática aunque admite otra parte referente a la posibilidad de deducirse gastos a la hora de calcular las retenciones de Oracle Emea (Oemea), la delegación irlandesa. Es decir, Oracle tendrá que rascarse el bolsillo y pagar un buen pellizco.