Bofetón del Supremo

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha decidido suspender cautelarmente la OPA de Gas Natural sobre Endesa aceptando el recurso interpuesto por la compañía eléctrica. La división del voto (18 a favor y 14 en contra) pone de manifiesto el intenso debate habido entre los magistrados, que han necesitado un día y medio de deliberaciones sobre un caso cada vez más enmarañado. Es obvio que la decisión representa un fuerte revés para el Gobierno, que el pasado febrero autorizó la operación sujeta al cumplimiento de una serie de condiciones. Unos días después, la alemana E.ON irrumpió con una oferta superior que tuvo como respuesta oficial la aprobación de medidas para dificultarla, lo que suscitó a su vez serias reservas por parte de la Comisión Europea.

La resolución del Supremo no tiene consecuencias inmediatas puesto que la OPA de Gas Natural ya se encuentra cautelarmente suspendida en virtud de un auto dictado por una juez mercantil de Madrid, que adoptó esta decisión tras un recurso de Endesa contra los pactos previos entre Gas Natural e Iberdrola. La juez impuso a Endesa la entrega de un aval de 1.000 millones de euros para afrontar eventuales perjuicios futuros. El Supremo impone idéntica garantía pecuniaria, pero entiende que el aval ya depositado ante la juez mercantil cubre esta exigencia.

Resulta cuando menos discutible que el derecho que asiste a los accionistas de Endesa de vender o no sus títulos se ventile en una competición judicial bastante incomprensible. La eléctrica está en su derecho de recurrir a los tribunales si entiende que sus intereses han sido ilegítimamente vulnerados por decisiones administrativas o pactos empresariales. Cosa bien distinta es que los tribunales decidan poner en práctica suspensiones de tipo cautelar. Toda una invitación a que una empresa que sea objeto de una OPA hostil, instrumento reconocido por la ley y útil a los mercados, recurra a este procedimiento para dilatar sine die la operación.

Las medidas cautelares representan un mezquino triunfo para Endesa. Paraliza la OPA de Gas Natural, pero también la de E.ON, en virtud de la decisión de la CNMV de paralizar cualquier oferta mientras no se resuelvan definitivamente los recursos que han dado pie a la suspensión cautelar. Al final, los perjudicados son los accionistas de Endesa, que se han visto privados de una probable carrera de ofertas competitivas y que pueden terminar siendo los paganos reales de este empeño de sus directivos por detener la OPA en los tribunales. Es verdad que los accionistas pueden también apelar en el futuro a los tribunales si se sienten injustamente perjudicados en esta loca carrera judicial, pero en este caso bien podríamos estar ante una utilización abusiva de los recursos públicos de la justicia para discernir sobre un contencioso que debería resolverse en el ámbito del mercado, es decir, en la libre decisión de los accionistas. Como sostienen algunos de los magistrados discrepantes de la resolución del Supremo, bien podría ocurrir que el daño irreversible que invoca Endesa para la suspensión cautelar se produjera precisamente por efecto de esa suspensión.