El Supremo paraliza la OPA sobre Endesa

El pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo decidió ayer, por 18 votos contra 14, la suspensión cautelar del acuerdo del Consejo de Ministros que autorizó con condiciones la OPA de Gas Natural sobre Endesa. La decisión, adoptada sobre medidas cautelares y no sobre el fondo del asunto, supone de hecho la desactivación de las dos OPAS -de Gas Natural y de E.ON- y un muy importante revés para el Gobierno.

El tribunal anticipó ayer el fallo de su resolución, aunque el auto, en el que figurarán los argumentos jurídicos y los votos particulares discrepantes de algunos de los magistrados, no se conocerá hasta dentro de 15 días.

Contra esta decisión de la Sala de lo Contencioso cabe recurso de súplica, y casi con seguridad será interpuesto por el abogado del Estado. Sin embargo, fuentes del Alto Tribunal aseguran que es casi imposible que ese recurso prospere, puesto que los que tienen que resolverlo son los mismos 32 magistrados que han tomado la decisión. El magistrado Fernando Martín González, que también forma parte de la Sala, no ha tomado parte en las deliberaciones, ya que se encuentra de baja desde hace algún tiempo.

El pleno de la Sala acordó condicionar la decisión al depósito de una fianza de 1.000 millones de euros por parte de Endesa. No obstante, como la compañía eléctrica ya tiene constituida una fianza por ese importe en el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid para hacer frente a los perjuicios que pudieran derivarse de la suspensión cautelar de la OPA, el Alto Tribunal considera que no habría que constituir una nueva fianza, ya que la finalidad del depósito es la misma. Por ello, según fuentes del Tribunal Supremo, sería suficiente con que Endesa solicite expresamente que el aval pueda aplicarse al Juzgado de lo Mercantil y al Tribunal Supremo.

Los magistrados fijaron la cuantía de la fianza en 1.000 millones de euros precisamente porque ése es el importe de la garantía depositada en el Juzgado de lo Mercantil.

"Desactivar" la oferta

La suspensión cautelar del acuerdo del Consejo de Ministros que autorizó la OPA de Gas Natural sobre Endesa con 20 condiciones tiene el efecto de "desactivar" la OPA, porque, según fuentes del Supremo, el plazo que la Sala de lo Contencioso puede emplear en resolver el fondo del asunto no será inferior a dos años y no hay oferta de acciones que aguante ese periodo, especialmente cuando ya lleva una tramitación de casi ocho meses. Las mismas fuentes agregaron que se trata de un tema muy técnico en el que seguro que habrá muchas pruebas periciales, y entre la demanda, contestación de la demanda y el periodo de prueba, el plazo para dictar sentencia se demorará más de dos años.

Además, la suspensión cautelar que afecta a la OPA de Endesa conlleva la desactivación de la OPA del grupo alemán E.ON, ya que, según un magistrado del Supremo, ambas ofertas tenían que competir entre ellas, y la paralización de la primera conlleva la congelación automática de la segunda.

El presidente de la Sala de lo Contencioso, Ramón Trillo, que era el ponente de la causa y fue quien decidió que el asunto fuera resuelto por el pleno de los magistrados, en lugar de los de la sección a la que había correspondido, quedó en minoría, al votar en contra de la suspensión, por lo que hubo que cambiar de ponente. La redacción del auto ha sido encomendada ahora al magistrado de la Sección Tercera Óscar González González.

La principal razón esgrimida por los 18 magistrados que han votado en favor de la suspensión del acuerdo del Consejo de Ministros es que para cuando se dicte sentencia sobre el fondo del asunto, las decisiones económicas sobre Endesa serían irreversibles y los presuntos daños provocados en caso de decisión contraria serían de muy difícil o imposible reparación.

Obviamente, los magistrados que han quedado en minoría y eran partidarios de respaldar y no suspender la acción del Ejecutivo, estiman que los daños no eran irreversibles y agregan que es ahora cuando los daños provocados sobre la OPA son irreparables.

El tribunal también estudió las medidas cautelares solicitadas por Endesa con carácter alternativo, como la suspensión de los derechos políticos de las acciones de Endesa que Gas Natural pudiera adquirir por medio de la OPA y la suspensión de la obligación de cumplir lo establecido por el Gobierno. Sin embargo, el debate de estas medidas cautelares alternativas fue irrelevante, puesto que desde el principio la discusión se centró en suspensión del acuerdo sí o no.

Durante toda la mañana llegaron datos contradictorios sobre la reunión. Aunque inicialmente algunas fuentes señalaron que la discusión era fuerte y en ocasiones crispada, miembros de la Sala restaron credibilidad a ese hecho y precisaron que había sido una sesión relajada, aunque los magistrados habían defendido con firmeza, e incluso con pasión en algunos casos, sus posturas, pero que en ningún momento hubo crispación.

También había habido rumores relativos a que alguno de los magistrados había cambiado el sentido de su voto tras las intervenciones de sus compañeros, aunque sin ofrecer mayores precisiones. Sin embargo, fuentes de la Sala señalaron que al final nadie cambió el sentido de su voto respecto de las intervenciones que habían tenido durante el debate del caso.

Igualmente, llegaron datos a los periodistas de que entre los magistrados existía un fuerte malestar por la filtración de parte de las deliberaciones del tribunal. Tampoco ese rumor llegó a confirmarse. Únicamente un magistrado se quejó antes del inicio de la sesión de que los medios informativos hubieran conocido la división existente entre los miembros del tribunal, pero el resto no le dio mayor importancia.

Una sala conservadora

Los magistrados de la Sala Tercera forman una mayoría natural de tendencia conservadora, como, en líneas generales, el resto de la carrera judicial, aunque están representadas todas las tendencias.

Así, entre sus integrantes figura el ex presidente de la mayoritaria y conservadora Asociación Profesional de la Magistratura (APM), Santiago Martínez-Vares, que fue anteriormente presidente de la Audiencia de Sevilla, o el actual presidente de Madrid de la citada asociación judicial, Juan Gonzalo Martínez Micó.

Entre los progresistas figuran el ex ministro de Justicia con el PSOE, Fernando Ledesma, o la ex secretaria de Estado de Interior, Margarita Robles.

Fuentes del Alto Tribunal han señalado que únicamente en un solo caso de los 32 magistrados se ha producido una sorpresa por el sentido de su voto respecto de su tendencia natural, aunque las fuentes consultadas no han querido facilitar otras precisiones al respecto.