Corrupción de menores

En los últimos veinte años, la reforma del derecho penal sexual ha estado inspirada por dos ideas centrales. En una primera fase se ha transformado su objeto de protección que, de ser la moral sexual colectiva, se ha convertido en la libertad sexual individual: ello ha originado la despenalización de ciertos comportamientos, como el adulterio o el escándalo público, cuya punición pretendía simplemente proteger una determinada moral. En una segunda etapa, apenas iniciada en algunos países europeos, se pretende profundizar en la protección de la libertad sexual poniendo en primer plano la intensidad del atentado a la libertad que sufre la víctima, dejando en un discreto, aunque relevante, segundo plano la clase de comportamiento sexual a través del cual se ha lesionado su libertad: en consecuencia, las penas ya no se gradúan exclusivamente en virtud de la mayor o menor genitalidad del comportamiento, sino de la gravedad de los medios forzadores de la voluntad utilizados.La modificación por el nuevo Código Penal de los delitos de prostitución y la derogación del de corrupción de menores ha hecho que, con alguna excepción, se pueda dar por concluida esa primera fase de acomodación de nuestro derecho penal sexual a la protección de la libertad sexual, iniciada ya en 1978. Pero es que, además, el nuevo cuerpo legal, entrando en la segunda etapa aludida, ha tomado la laudable decisión de abandonar la trasnochada concepción por la que la gravedad de los delitos sexuales se mide básicamente por el grado de involucración directa de los órganos genitales en su realización; es una lástima que la muy defectuosa técnica jurídica empleada para llevar a cabo tal transformación haga a veces difícil explicar por qué ya no procede seguir hablando de violación o estupro, sino de agresiones y abusos sexuales.

Pues bien, de poner en práctica las propuestas que se oyen últimamente favorables a reintroducir el delito de corrupción de menores, retrocederíamos a las ideas político-criminales vigentes hace más de veinticinco años. En último término, se quiere de nuevo legitimar que el Código Penal pueda ejercer funciones de mero código moral.

Cabría, en primer lugar, preguntarse qué contenido tiene la regulación legal afectante a menores de edad que tanto se critica: es una en la que cualquier acto sexual consentido realizado por un adulto con un menor de doce años está castigado con una pena de hasta dos años de prisión, la cual se convierte en otra de hasta 10 años si el acto consentido en cuestión constituye un acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o acción equivalente. Es igualmente una en la que cualquier acto sexual consentido realizado por un adulto con un menor entre 12 y 16 años será de todos modos penado si se aprecia que el adulto ha obtenido el consentimiento prevaliéndose de algún modo de su superioridad, o simplemente engañándole respecto a la naturaleza de la conducta, y que puede conllevar para ese adulto, si ha mediado acceso carnal, una pena de prisión de hasta seis o tres años, según los casos. Es asimismo una en la que se prevén penas de hasta cuatro años de prisión para quien favorezca la prostitución de un menor de 18 años, pudiendo llegarse a los seis años si ha mediado engaño. Es, finalmente, y por no alargar los ejemplos, aquélla en la que la utilización de un menor de 18 años con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos tiene prevista una pena de prisión de hasta tres años.

Con tal situación, qué es lo que se propone: ante todo, reintroducir un delito de corrupción de menores cuya función específica, dado que ya se castigan las conductas de fomento de su prostitución y de su utilización para fines exhibicionistas o pornográficos, sería la de restaurar su tradicional función de guardián de la ortodoxia en materia de moral sexual, y que ha permitido meter en la cárcel a quienes se han arriesgado a proponer métodos de educación sexual o promover patrones de comportamiento sexual distintos de los mayoritarios o, para ser más exactos, distintos de los tradicionales. A quien no me crea le recomiendo que eche un vistazo a la jurisprudencia de los últimos años sobre este delito. La inmediata pregunta es cómo ello puede ser compatible con los postulados constitucionales de una sociedad pluralista, o con los reiterados esfuerzos por fomentar a través de la educación un comportamiento sexual informado, autónomo y responsable.

Pero tampoco han faltado en as últimas semanas voces que han añadido la necesidad de penar siempre cualquier tipo de relación sexual libremente consentida con mayores de doce años pero menores de dieciocho o dieciséis, es decir, reintroducir el delito de fornicación derogado en 1978. Supongo que ello exigirá determinadas reformas civiles, pues es sabido que en nuestro país se puede contraer matrimonio a partir de los 14 años. Y cabe aventurar que nuestra juventud va a tener que realizar su imprescindible y espontáneo aprendizaje sexual, aquel que tiene lugar con frecuencia entre dos compañeros, uno de los cuales no supera la mayoría de edad y el otro sí, con la precaución suficiente como para que uno de ellos no tenga que terminar visitando al otro en la cárcel.

Y qué es lo que ha desencadenado tantos deseos de reforma: en el fondo, que no se acepta convivir en una sociedad tolerante hacia las diversas pautas de comportamiento sexual. En la forma, que algunos de los encargados de aplicar el Código Penal todavía no le saben sacar todas las posibilidades que éste ofrece.

En efecto, todo parece haberse acelerado a raíz de la red de pornografía infantil descubierta en Valencia y distribuida por Internet. Pero las conductas de quienes realizaron los actos sexuales con los menores y de quienes los filmaron están perfectamente abarcadas en el nuevo Código a través del artículo 189. Y lo mismo sucede con la mayor parte de los comportamientos de quienes distribuyeron las cintas sin haber participado en su filmación, siempre que se conozcan las reglas de coautoría o se adopte una interpretación suficientemente comprensiva de lo que debe entenderse por utilización de menores con determinados fines. Incluso no cabe descartar, como han propuesto algunos penalistas, acudir a los preceptos penales que protegen de ataques a la intimidad en la medida en que al consentimiento de menores por debajo de cierta edad no deba dársele relevancia.

De todos modos, antes de extender la punición de esa manera habría que verificar con cuidado que no se esté afectando a partir de cierto momento indebidamente la libertad de expresión o comunicación, sentando las bases para una futura punición de la distribución de cualesquiera representaciones sexuales en las que aparezcan real o figuradamente menores; o que no se esté privando a determinados menores con un apreciable grado de madurez de la disponibilidad de ciertos bienes personales, como demasiado genéricamente ha realizado recientemente una ley civil. Y sobre todo, deberá frenar todo intento de penar a los consumidores de tales vídeos, pues estaríamos ante una actitud claramente moralizadora que ni siquiera se a atrevido el legislador a adoptar en relación con el consumo de drogas, pero dé la que ya se han apreciado algunos otros atisbos, en relación con usuarios de la prostitución, en la instrucción del caso Arny.

En cualquier caso, convendría que no nos llamáramos a engaño: bajo la excusa de una discutida interpretación de determinado precepto legal, nos encontramos ante una ofensiva en toda regla para volver a atribuir al Código Penal una función de gendarme de las costumbres sexuales y de. garante de la moral sexual más tradicional.

José Luis Diez Ripollés es catedrático de Derecho Penal.