Por qué es preciso modificar la ley
La actual ley de despenalización del aborto debe ser modificada, según la autora de este artículo, porque es una ley técnicamente muy mala y, además, porque no responde a los sentimientos mayoritarios de la población, según se intenta demostrar a través de algunos sondeos. La ley, según su parecer, puede modificarse dando más peso al sistema de plazos o incluyendo la indicación social, para que proteja el derecho a la salud de la mujer, cuyo embarazo implica un riesgo.
Los estudios de Knowledge and Opinion about Law (KOL) han constituido un apoyo para la labor legislativa de los Gobiernos socialdemócratas europeos en las dos últimas décadas. Su objetivo es reducir el conflicto social a través de la elaboración de leyes a tono con las actitudes sociales predominantes. No es éste el lugar para discutir la dosis de ingenuidad neoliberal que encierra esta pretensión; démosla por buena y centrémonos en el análisis de los elementos que componen esta práctica en un caso próximo y aún no cerrado: la despenalización parcial del aborto en España.En esta ocasión el legislador se limitó a trasladar al texto legal el estado de la opinión pública en un momento dado, sin tener en cuenta que no es seguro que la opinión pública sea la mejor técnica jurídica que se conoce. Para que una ley sea eficaz no basta con decir que es muy popular; es preciso arbitrar procedimientos administrativos que garanticen su aplicación, y que la misma producción de la ley tiene efectos sobre la opinión pública. La simple despenalización del aborto ha tenido como consecuencia que mucha más gente sea capaz de declararse a favor ante un encuestador.
La primera razón para modificar la vigente ley de reforma parcial del Código Penal, conocida como ley del aborto, es que técnicamente es muy mala. La única justificación de la ley penal es que sea eficaz, es decir, que garantice realmente los derechos o bienes jurídicos que protege. La vigente ley no protege el derecho a la salud de la mujer cuyo embarazo implica un riesgo.
Un estudio elaborado en 1983 por el Ministerio de Sanidad, estimaba en 32.704 los embarazos anuales de mujeres afectadas de enfermedades graves y, por tanto, susceptibles de aborto terapéutico. El mismo estudio recoge sólo la estimación de malformaciones absolutamente detectables en los primeros meses de embarazo; las derivadas de defectos del tubo neural y las que son producto de lo que se conoce como síndrome de Down. La cifra aproximada sería de 1.500 anuales. En todo caso, una hipótesis minimalista implicaría un total de 34.200 abortos legales por año; dado que el 78% de las españolas en edad fértil demandarían esta prestación, según datos de la Encuesta de Fecundidad de 1985, la demanda estimada anual de abortos terapéuticos y eugenésicos sería, al menos, de 26.700.
A esto habría que añadir los abortos éticos. En los dos últimos años se han presentado alrededor de 1.500 denuncias anuales por violación; suponiendo que en el 25% de los casos se produjese embarazo, dado el período fértil mensual, y habida cuenta de que sólo el 71% de las mujeres consideran justificado el aborto en este caso, la demanda sería de unas 270 intervenciones anuales. En total, en 1986, publicadas la reforma del Código Penal y el decreto de aplicación, el Insalud debería atender como mínimo a 27.000 demandas para garantizar el estricto cumplimiento de la misma.
¿Por qué no sucede así? Se suele responder que es a causa de la objeción de conciencia de los médicos. Pero la encuesta realizada por el propio Consejo Superior de Colegios Médicos mostraba que más de la mitad de éstos no planteaba esta objeción: éste es un escollo que el Gobierno tenía que haber previsto antes de haber presentado el texto de ley al Parlamento. Su responsabilidad consistía en facilitar la tarea a los médicos no objetores. Para conseguirlo, hubiera sido posible abrir la ley por dos procedimientos: dar más peso al sistema de plazos o admitir la indicación social.
Lo que dicen las encuestas
Según declaraciones de varios de sus miembros, el Gobierno adoptó la decisión de no incluir la indicación social en la ley porque la mayoría de los españoles no estaba a favor del aborto en ese caso.
Pero ésta es una interpretación muy retorcida de lo que decían entonces las encuestas. Según un estudio cualitativo encargado por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) en 1983, respecto al tema del aborto la opinión pública española se dividía en tres grandes bloques: los partidarios del aborto en ciertos casos (indicado), los partidarios del aborto libre y los radicalmente contrarios. Eso es así porque la discusión pública se había planteado en esos términos: o sistema de plazos, identificado con aborto libre, o sistema de indicaciones, que implícitamente incluía la indicación social por dos razones: la primera, porque se hacía siempre referencia al modelo alemán, que la incluye, y la segunda y principal, porque los propios jueces españoles la habían ya asimilado al estado de necesidad en varias sentencias.
En el barómetro de opinión realizado por el CIS en febrero-marzo de 1983 apareció un 24% de personas contrarias al aborto en todos los casos y un 24% de partidarios del aborto "siempre que la mujer lo decida libremente". El grupo de partidarios exclusivamente del aborto indicado era un 38% de la población en los casos terapéutico y eugenésico y un 32% en el caso ético.
La discusión sobre la despenalización con motivo del recurso previo de inconstitucionalidad interpuesto por AP, se salda con un balance favorable a los partidarios de la despenalización. En marzo de 1985 otro barómetro CIS aprueba que los partidarios del aborto han aumentado entre un 10% y un 13% y los partidarios de la ley en un 8%. Pero mientras disminuyen los partidarios del aborto indicado, aumentan los del aborto libre.
Más aún, la Encuesta de Fecundidad que el Instituto Nacional de Estadística (INE) lleva a cabo a una muestra de 9.000 mujeres entre 18 y 49 años en los meses de mayo y junio de 1985 prueba que el número de partidarias del aborto, especialmente del aborto libre, ha aumentado notablemente entre las mujeres, en principio más conservadoras en esta materia que los varones. La diferencia entre las partidarias del aborto libre y las del aborto indicado es ya sólo de seis puntos porcentuales. La posición más progresista está ya cerca de ser la mayoritaria.
La segunda razón para modificar la ley es que no responde a los sentimientos de la población, tal como se ha pretendido demostrar.
Cómo puede modificarse la ley
Queda dicho que la ley puede modificarse dando más peso al sistema de plazos o incluyendo la indicación social. Ciertos juristas han afirmado que la sentencia del Tribunal Constitucional excluye la primera posibilidad, pero esto no es tan seguro; bastaría con orientar adecuadamente la argumentación jurídica.
Desde una posición netamente partidaria del sistema de indicaciones, ciertos juristas establecieron una identificación impropia entre aborto libre y sistema de plazos. Todas las regulaciones de la interrupción voluntaria del embarazo de los países de nuestro entorno cultural exigen una serie de requisitos para que ésta sea legal. Uno de ellos puede ser que no se haya sobrepasado cierto tiempo de embarazo. Pero nunca es el único, ni siquiera el más importante, que suele ser la exigencia de que la intervención la realice un médico autorizado. Y, en todo caso, facilitar el aborto en las 12 primeras semanas, como hacen diversas legislaciones europeas, no equivale a la afirmación de que el aborto debe ser legal "siempre que la mujer lo decida libremente", que es lo que han preguntado las encuestas. Ésta es una posición social aún más avanzada, una reivindicación que no se vería satisfecha ni aun cuando se implantara una ley similar a la inglesa y se cumpliera estrictamente.
Reorientando adecuadamente la polémica jurídica, de forma que quede claro el carácter técnico de la regulación de plazos y, por supuesto, su carácter complementario respecto a las indicaciones, podría darse más peso a éstos en el ordenamiento jurídico español de la interrupción voluntaria del embarazo sin que se produjera ninguna sombra de inconstitucionalidad. Así se reduciría la inseguridad jurídica en la que se mueven quienes actúan de acuerdo con la legalidad vigente.
La segunda falsa polémica es la que envuelve a la llamada indicación social, que no equivale a permitir el aborto por razones económicas. En la legislación inglesa, por ejemplo, los factores socioeconómicos operan como complemento de la indicación terapéutica. Esto es así por razones, otra vez, técnicas; todos los estudios de epidemiología y medicina social evidencian que las condiciones sociales tienen una incidencia directa sobre las consecuencias de las enfermedades. Exactamente igual ocurre en el caso de la indicación eugenésica.
La inclusión de la indicación social por esta vía no choca con ningún otro precepto legal. Al contrario, sería favorablemente acogida por amplios sectores de las profesiones jurídicas y la magistratura.
