Un voto particular

El magistrado Francisco Tomás y Valiente formuló un voto particular concurrente que, compartiendo tanto el fallo como la fundamentación de la sentencia, estima que el fallo habría debido basarse en otros argumentos. Éste es, en esencia, el texto del voto particular.El Tribunal Supremo afirma que si bien es cierto que el artículo 339 de la ley orgánica del Poder Judicial invoca "el principio de personalidad" para el sujeto activo del delito cometido en suelo extranjero por un español contra otro español, "no es menos cierto que respecto del sujeto paciente de la actividad delictiva (el embrión) aplica el principio de protección ( ... ), es decir, que se trata de una vida española que por su estado de dependencia sigue la condición de la madre española...".

Sin embargo, que ese embrión sea "una vida española" constituye una afirmación que no es posible compartir.

En el artículo 15 de la Constitución, todos es un significante incompleto que reclama un sustantivo susceptible de tener derecho a la integridad moral y de no poder ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, puesto que todos actúa como sujeto de los distintos predicados enunciados en el inciso primero de tal artículo. Una interpretación sistemática del mismo precepto constitucional que lo ponga en relación con los artículos 27.1 y 28.1, así como la comparación entre los incisos iniciales de los párrafos 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución, evidencian que todos equivale a todas las personas y que la persona humana es el verdadero titular de los derechos fundamentales contenidos en el artículo 15 de la Constitución.

El feto y, antes, el embrión no son persona humana sino mera spes hominis. El embrión y el feto no son titulares de derechos fundamentales, porque el artículo 15 de la Constitución no les atribuye personalidad, rigiendo a tal efecto el artículo 29 del Código Civil, para el que "el nacimiento determina la personalidad". Quien no es persona no puede ser, no es, titular de derechos; ni de derechos fundamentales, ni de derechos civiles. La fictio iuris en favor del nasciturus contenida en el segundo inciso del artículo 29 del Código Civil es necesaria precisamente porque el feto no es persona.

Por lo que concierne a la nacionalidad española, el artículo 11.1 de la Constitución dice que se adquiere "de acuerdo con lo establecido por la ley", lo que equivale a una remisión, entre otros preceptos, al citado artículo 29. Antes del nacimiento no hay persona ni hay nacionalidad atribuible a lo que, después, será persona. No hay fetos dotados de nacionalidad española, ni embriones ingleses o uruguayos. No puede hablarse de "vida española", salvo que sustituyamos el lenguaje jurídico, vocado a la precisión, por el metafórico.

El aborto, aunque sea delito en todo caso (afirmación cuestionable en España después de la Constitución dada la muy dudosa constitucionalidad del artículo 411 del Código Penal, que aquí no es posible examinar), y aunque lo cometa un español en otro país, jamás puede ser cometido contra otro español, porque el embrión o el feto de madre española no tiene nacionalidad española puesto que no es persona.