Jorge Barrera: “No es una Constitución de derecha”

El constitucionalista chileno Jorge Barrera Rojas (41 años, Rancagua), abogado de la Universidad de Chile, lideró al equipo de asesores del Partido Republicano en el actual proceso constitucional chileno, que culmina este domingo con un plebiscito donde habrá dos opciones en la papeleta: A favor y En contra. Es, en definitiva, uno de los arquitectos del texto. Máster en Derecho Público de la Universidad de California y doctor en Derecho por la Universidad de Notre Dame donde actualmente es profesor de la Escuela de Derecho –reside habitualmente en South Bend, Indiana–, es muy cercano al líder de los republicanos chilenos, José Antonio Kast. Y aunque fue fundador y primer secretario general de la fuerza política, desde 2020 no milita, porque optó por la vida académica.

A un día del referéndum –el segundo intento de Chile en cuatro años por cambiar su ley de leyes, tras el fiasco de la Convención Constitucional de 2021-2022–, Barrera dialoga con el periodista Ascanio Cavallo sobre las razones para empujar la opción del A favor en la cita electoral chilena de este domingo 17. El encuentro se realiza en la sede del Partido Republicano, en calle Presidente Errázuriz del municipio de Las Condes, en la zona oriente de Santiago de Chile.

Así fue la conversación sostenida para EL PAÍS.

Pregunta. Tratemos de ponerle marco a lo que se va a votar el domingo. En términos ideológicos, ¿cómo definiría el proyecto?

Respuesta. Es una propuesta constitucional transversal. La primera razón es que hubo una inclusión muy importante de los especialistas de Demócratas y Amarillos. Es un texto construido desde el centro hasta la derecha. Quisimos generar una propuesta ideológicamente transversal, que es distinto que unánime o de consenso.

P. Y en términos de la tradición constitucional chilena, ¿se inscribe en las constituciones liberales, autoritarias, pluralistas?

R. Soy un profesor de derecho constitucional bastante heterodoxo. Fui el primero en decir que daban lo mismo la extensión y la definición de sus contenidos, porque las constituciones son hijas de su tiempo y de su pueblo. Este ha sido un momento constituyente distinto del que tuvo la Convención. Partimos a contracorriente, con la gente rechazando la cuestión constitucional. Es un proyecto muy similar a la Constitución vigente, pero con una impronta ciudadana que puede hacerla más digerible, y que elimina las cosas que hacían daño a la estabilidad, principalmente en el sistema político. La única forma de poner esas reglas es en un órgano distinto al Congreso.

P. Si tuviera que rescatar dos o tres elementos principales, ¿este es uno?

R. El elemento principal es que debiese hacerle sentido a la ciudadanía y a la élite. Las constituciones no funcionan sólo porque tienen un catálogo de derechos y deberes, sino porque el engranaje, la sala de máquinas, da estabilidad a esas instituciones. ¿Cuándo terminan siendo autónomas las instituciones? Cuando sus miembros no pueden ser removidos. Cuando quien es nombrado, pasa por todos los poderes del Estado. Cuando hay una correlación de fuerzas más o menos simétrica entre quien gobierna y quien legisla. Y quien gobierna puede lograr las mayorías necesarias. No podemos limitar la libertad de las personas para organizarse en partidos políticos. ¿Qué podemos hacer? Definir si esos partidos cumplen o no con la condición de tener una visión común de sociedad.

P. ¿Es una Constitución de derecha?

R. No. Y tengo otro argumento: lo único que podían hacer los 22 consejeros del Partido Republicano era ponerse al arco, pero no teníamos delanteros, necesitábamos a otras fuerzas políticas. Necesitábamos cierto pragmatismo, cierta flexibilidad. Por eso, si lee el texto se dará cuenta de que, más allá de ciertas disposiciones que son obviamente contestatarias con la izquierda, la mayoría de las cuestiones que se han puesto sobre la mesa son derechos actualmente. Por ejemplo, la objeción de conciencia: la reconoció el Tribunal Constitucional el 2017, precisamente cuando se hizo cargo de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales.

P. Esto ha quedado ligado al aborto, cuando tiene una amplitud bastante mayor.

R. En el derecho comparado y en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la objeción de conciencia se solidifica o se reconoce por primera vez a propósito del servicio militar obligatorio.

P. Dentro del mapa de la derecha, el Partido Republicano, que tuvo la hegemonía en este caso, ha sido caracterizado frecuentemente como la ultraderecha. ¿Cómo lo caracterizaría usted, al menos frente al problema constitucional?

R. Hay una primera etapa en la que el Partido Republicano estuvo absolutamente en contra de cambiar la Constitución vigente y perdió por un 80%. En la segunda etapa, pasó a liderar el rechazo y terminó ganando por 62%. Y entremedio se opuso a la reforma constitucional que habilitaba este proceso. Ahora, la cuestión es la siguiente: si quienes participan en la creación de las normas se opusieron antes, ¿significa que esas normas no se le aplican? Se le aplican. Entonces la decisión política del Partido Republicano fue participar en la Comisión Experta y el Comité Técnico de Admisibilidad, con un miembro en cada uno, y luego en las elecciones del Consejo Constitucional. Y terminó teniendo una elección histórica. Más que ultraderecha, estamos frente a una derecha distinta de la que estábamos acostumbrados desde los 2000, que era mucho más veleta respecto de lo que creía, más de caudillismo y personalismo. Esta derecha es más de principios, entendiendo que no todo son principios, y el resto es flexibilidad y pragmatismo. Gracias a eso se llegó a un proceso exitoso, con una conducción ejemplar por parte de la presidenta Beatriz Hevia, con un Consejo disciplinado y sin ninguna idea ultra. Si se debate hoy sobre la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, es precisamente porque el Partido Republicano nunca propuso una norma para prohibir el aborto en todas sus formas. Nunca existió protección a la familia fundada en el matrimonio entre un hombre y una mujer. Nunca se buscó imponer ese tipo de ideas. Buscamos desarrollar una propuesta que mantuviera el corazón de la Constitución vigente (tal como hizo la Comisión Experta) y se hiciera cargo también de las bases que nos imponían ciertos mínimos, como el Estado social y democrático de derecho, el reconocimiento de los pueblos indígenas, una protección más robusta del medio ambiente. Y luego, una impronta ciudadana en materia de seguridad, corrupción, protección de las fronteras, inmigración irregular y otros elementos. Y esos temas están porque la discusión actual nos lleva a hacernos cargo institucionalmente, y las instituciones se crean en la Constitución.

P. Pero admitirá una cosa: en la elaboración del texto final, la izquierda tuvo muy poca incidencia.

R. Yo creo que tuvo mucha. Primero, el texto de la Comisión Experta fue aprobado en una alta mayoría por el Consejo Constitucional. Había elementos que eran muy relevantes que la izquierda quería que no quedaran en el texto y siempre dio a entender que esos eran acuerdos. Pero en realidad eran disensos. Por ejemplo, la elección del sistema de salud está garantizada en la Constitución vigente. No hay ninguna novedad. Pero ellos se oponían bajo la lógica de lo que denominaron “Constitución habilitante”, que venía con una trampa, que significaba regresividad respecto del reconocimiento y la garantía de libertades y derechos fundamentales. No era un tema de consenso, era uno de los que llamamos “silencios profundos” en el texto de la Comisión Experta. Esos fueron llenados por el Consejo. El segundo asunto donde la izquierda tuvo fuerte incidencia es que hubo mesas de negociación que produjeron pre-acuerdos. Lo que pasa es que la izquierda siempre pidió todo o nada: acuerdos, como los llamaba, “completos y suficientes”. ¿Qué ocurrió? No se llegó a ellos, porque la izquierda se bajó y en algún momento nos exigió “rendición total” –esa fue la frase que usaron–, no sólo de las cosas que proponíamos, sino también de las que ya estaban aprobadas. Pedían que por unanimidad se retrotrajeran votaciones realizadas en las comisiones.

P. ¿Como condición previa?

R. Como “requisitos de admisibilidad”. Una jerga jurídica muy especial. Sin embargo, no llegando a acuerdo, teníamos tres alternativas: la primera era insistir con nuestra versión de las indicaciones presentadas el 17 de julio. La segunda era tomar la última oferta conversada con la izquierda, con acuerdos respecto de los derechos a la salud y la educación, el Tribunal Constitucional, los tratados internacionales. Y la tercera alternativa, que fue la que tomamos, era recoger lo mejor de esas opciones. Eso es lo que fue aprobado por el Consejo Constitucional.

P. Pero las indicaciones de la izquierda acogidas forman un porcentaje muy bajo.

R. Uno debiese medir cuántas de las indicaciones presentadas por republicanos, UDI, RN y la izquierda fueron aprobadas como estaban. ¿Por qué hago esta diferencia? Porque las indicaciones que se aprobaron al final fueron todas “unidades de propósito”, discutidas después de que cada partido había presentado sus enmiendas puras. ¿Cuál era el problema práctico? La izquierda no contaba con tres quintos en las comisiones para poder presentar “unidades de propósito”. Sí podían hacerlo si llegaban a acuerdo con nosotros. Entonces, ¿qué se terminó haciendo? Las propuestas que presentaron republicanos y Chile Vamos recogieron parte de los acuerdos no firmados con la izquierda.

P. No me parece que ellos aceptarían esa versión...

R. Porque era todo o nada. Lo único que aceptaron y que después se desdijeron, fueron los cambios en el Tribunal Constitucional, incluido el control preventivo facultativo. Después también se desdijeron porque decían que estaban históricamente en contra del control preventivo, pero en su momento lo acordaron y lo firmaron.

P. Llama la atención la extensión del texto: 216 artículos permanentes y 62 transitorios. Es más de lo que conocía en las constituciones llamadas liberales.

R. Si la comparamos con el resto de Latinoamérica, no es una Constitución tan extensa. Yo tengo una convicción heterodoxa: no existe ninguna posibilidad de que una Constitución, escrita en democracia y por un órgano democráticamente elegido, sea breve. Ya el proyecto de la Comisión Experta era largo. Y muchas de las cosas que no estaban, eran silencios que debían ser llenados. Eso ya iba a llevar a una extensión mayor. Y no tengo problema con eso, después de haber pasado por todo lo que puede pasar un abogado dedicado a lo público. Hubo también una decisión política. La Comisión Experta decidió no tener leyes supramayoritarias, ningún quórum superior al 50 más uno. Esa decisión implicaba que cosas esenciales de las instituciones democráticas autónomas, como el Banco Central, el Ministerio Público, la Contraloría, el Tribunal Constitucional, tenían que pasar a la Constitución. Eso aumenta la extensión del texto de manera significativa.

P. Una Constitución larga sugiere cierta intención de sobrenormar…

R. Nosotros tenemos un problema. Cuando una persona extranjera viene a Chile, pregunta: ¿cómo tengo certeza jurídica para invertir? Y uno le dice que esa certeza solamente se obtiene con una sentencia judicial en la Suprema. Eso no lo entienden. ¿Pero cómo, la decisión que toma un órgano administrativo no se mantiene en el tiempo? No, no se mantiene. ¿Y si los tribunales ya lo definieron antes? Sí, la semana pasada lo definieron, pero esta semana están diciendo otra cosa. Chile tiene un sistema en el cual, lamentablemente, la certeza jurídica sólo se logra ante tribunales. Es algo que está en la Constitución vigente, en la de 1980, en la de 1925. Este proyecto pone coto al activismo judicial, de una manera lo más armónica posible con la democracia. ¿Cómo? Mire, cuando un juez extienda lo decidido a personas que no fueron parte de ese juicio, la decisión es inoponible. Usted tiene que ser parte de ese proceso para que se le aplique la sentencia. No tengo problema en que decida lo que le parezca, pero este no es un Gobierno de los jueces. Quien legisla es el Presidente de la República con el Congreso.

P. También se crean muchos organismos nuevos, contralores o vigilantes de organismos ya existentes. Es como vigilar al Estado con más Estado.

R. No, es que vigilemos a los políticos. La Oficina de Estudios y Análisis Regulatorios, por ejemplo, es porque no hay interoperabilidad entre los organismos del Estado, no conversan unos con otros. ¿La Agencia Anticorrupción? Tiene actividades de promoción de prevención, un compliance obligatorio para el cumplimiento de ciertos estándares, algo que no hace ni puede hacer la Contraloría.

P. Los artículos transitorios exigen aprobar leyes nuevas hasta cinco años más.

R. Esa es una buena noticia, no una mala. Es requerir, en un momento político particular, que el Congreso se aboque a una agenda, no solamente ciudadana, con todas las leyes en materia de seguridad, corrupción, fronteras, etcétera, sino también a la voluntad soberana del pueblo de Chile, que en el 2020 decidió tener una nueva Constitución. Con una nueva Constitución siempre se va a requerir implementación.

P. Sí, pero ¿cinco años?

R. Sí, por una cuestión de gradualidad y realismo político. Por ejemplo: ¿por qué la norma del umbral del 5% para entrar ingresar al Congreso Nacional no se aplica en esta elección? Para no afectar a los incumbentes, como exigieron las doce bases establecidas. Lo mismo con la disminución de diputados.

P. Supongamos que fracasa la propuesta el domingo. ¿Qué elementos de esos debería seguir promoviendo la derecha?

R. Estoy convencido de que la propuesta se va a aprobar el domingo. Si se pierde, será un llamado de la ciudadanía a la clase política en general, no a la derecha. En términos políticos duros, la derrota cultural es de la izquierda, que está llamando a votar por lo que ellos llaman “la Constitución de Pinochet”. Ahora dicen que es de Lagos. Pero creo que un resultado adverso no se va a producir.

P. ¿Le parece que esta también es una elección sobre el Gobierno?

R. El presidente ha dado indicios bastante claros de cuál va a ser su posición. No cabe duda de que su Gobierno está en contra de la propuesta constitucional. El problema está en si la ciudadanía tiene claro que votar en contra es votar en conjunto con el gobierno. Esa es otra pregunta. Hay un problema comunicacional, porque hay gente que dice que votará en contra porque está en contra del Gobierno. Y con el rechazo anterior. Si rechacé, ¿por qué tengo que aprobar ahora? Dicho eso, creo que una vez que gane el apruebo, va a ser un problema para el Gobierno, porque tendrá que dejar de lado su programa.

P. ¿Piensa que el debate se ha presidencializado? Pareció así desde esa rara irrupción tuvo Evelyn Matthei.

R. Ojalá hubiese más liderazgos. La derecha tiene muchos hoy, pero en la izquierda no hay. Tuvo que hacerse presente la expresidenta Bachelet, dando declaraciones que me parecen lamentables. Tuvieron que ir a buscar liderazgos del pasado. Esta Constitución se hace cargo también de eso. Impide a los presidentes presentarse en más de dos mandatos. Si se rechaza la Constitución, lo más probable es que la expresidenta Bachelet quiera ser candidata nuevamente...

P. En el caso de que el proyecto se apruebe, ¿se ve especialmente favorecido José Antonio Kast?

R. Está claro que José Antonio será candidato presidencial en la próxima elección. Pero este plebiscito fortalece a las fuerzas que hayan aprobado el A favor. Y a sus liderazgos, porque, por primera vez en mucho tiempo, estamos ante una mirada no contingente, no personalista. Durante mucho tiempo se ha dicho que la derecha es el partido del no. Ahora viene una derecha constituida, heterogénea, transversal, en conjunto con un centro político que participó en la construcción de la propuesta.

P. Finalmente: ¿imagina al Presidente Boric firmando un texto constitucional de Kast?

R. Yo he tratado de decir en todos lados que el cumplimiento del decreto promulgatorio de la Constitución es un acto formal, que podría haber hecho cualquier Presidente. Si algo ha demostrado Chile, es que es un país muy institucional. Lo mismo va a pasar en la propuesta constitucional: no importa el margen, el país respeta su institucionalidad, incluso en los momentos más difíciles.