¿Es delito difundir mensajes y conversaciones íntimas?

Hasta el 1 de julio de 2015 no era delito difundir imágenes (fotos o grabaciones audiovisuales) de carácter íntimo, si se había accedido a ellas lícitamente; es decir, si se habían captado con el consentimiento de la otra persona o si ésta las había dado voluntariamente. Por lo que sólo podía haber delito de “revelación de secreto”, si se había producido con anterioridad un delito de “descubrimiento de secreto”.

Ésta fue la razón por la que no se condenó penalmente a nadie en el famoso caso del vídeo sexual de Olvido Hormigos, puesto que ella lo había grabado y enviado voluntariamente (no entramos aquí en si el caso se debió haber planteado por otro tipo penal, como un delito contra la integridad moral, o por la vía de la protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen).

Pero en la última reforma del Código Penal se introdujo un nuevo apartado (197.7) por el que “será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año… el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla, que hubiera obtenido con su anuencia,… cuando la divulgación menoscabe gravemente su intimidad personal”.

Dudas

Parece claro que el legislador ha querido referirse a las fotografías y vídeos en los que aparece una persona en una situación íntima (en especial, de carácter sexual), cuya difusión produciría obviamente un menoscabo grave de su intimidad personal.

Podría no ser delito la divulgación de imágenes o pantallazos, por ejemplo, de mensajes o conversaciones privadas de Whatsapp

No olvidemos que la reforma trata de luchar contra la llamada “porno-venganza” en internet, consistente en la difusión de fotos o vídeos de carácter íntimo-sexual por exparejas despechadas, normalmente junto con comentarios injuriosos.

Sin embargo, la redacción literal del nuevo tipo penal suscita algunas dudas, que son susceptibles de diferentes interpretaciones. Los jueces deberán aclararlas en la aplicación del precepto y, en su día, el Tribunal Supremo:

1. Pantallazos de mensajes

La primera duda es si en las imágenes o grabaciones audiovisuales debe aparecer, físicamente, la imagen de la persona afectada, o si basta con que sean suyas (que le pertenezcan o afecten). Puede parecer una sutileza jurídica, pero no lo es.

Si se opta por la primera interpretación, no sería delito la divulgación de imágenes o pantallazos, por ejemplo, de mensajes o conversaciones privadas de Whatsapp o de otras redes sociales, aunque menoscaben gravemente su intimidad personal.

Sin embargo, pensamos que debe prevalecer la protección de la intimidad personal (el bien jurídico que el mismo precepto dice proteger), y no restringir esa protección solamente a los casos en los que se utilice la imagen física de la persona afectada.

2. Conversaciones grabadas

La segunda duda es si las “grabaciones audiovisuales” a que se refiere el precepto deben ser, para que se cumpla el tipo penal: de sonido e imágenes (ambos juntos), o pueden ser sólo de imágenes (sin sonido), o sólo de sonido (audio sin imágenes).

Si se opta sólo por la primera y segunda opción, no sería delito la difusión de audios (notas de voz o grabaciones de conversaciones telefónicas) que se mantuvieron con una persona cuando se compartía con ella una intimidad sentimental o sexual.

Sin embargo, haciendo una interpretación sistemática (con el art. 197.1), debemos concluir que las “grabaciones audiovisuales” se hacen utilizando “artificios técnicos de grabación del sonido ‘o’ de la imagen”, por lo que estarían protegidos los audios.

3. Menoscabo grave

La tercera duda es sobre cuándo se considera que se menoscaba “gravemente” la intimidad personal de alguien. Y mucho me temo que, para resolver esta duda, no hay un criterio general. Será el Juez el que, en cada caso, tenga que apreciarlo.

Algo parecido ocurre con el delito de injurias, pues “solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves” (art. 208 CP). Y eso es algo que decide el Juez.

En todo caso, ya que hemos apostado por una interpretación amplia en las dudas anteriores, en esta queremos ser restrictivos, ya que el Derecho Penal debe ser la última “ratio” del ordenamiento, y los casos “menos graves” deben ir por la vía civil.

Conclusión

Socialmente (“en el concepto público”) se considera que no hay peor traición que la de aquella persona con la que se ha compartido la intimidad, ya sea de amistad, familiar o de pareja. A mayor intimidad, mayor gravedad de la traición.

Por eso nos duele especialmente cuando un amigo íntimo revela un secreto que le hemos contado, o alguien próximo desvela aspectos de la vida privada de nuestra familia y, sobre todo, cuando una expareja airea secretos de alcoba compartidos.

Por eso, el nuevo art. 197.7 prevé que “la pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia”.

Y también se impone la pena en su mitad superior (prisión de siete meses y medio a un año), cuando “los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”, como, por ejemplo, acudiendo a programas de TV a vender la intimidad de otros.

¿Qué sería de algunos programas de televisión, en la que algunos personajes se dedican a vender la intimidad de otros, no con imágenes (que está claro que sería delito), pero sí con pantallazos de mensajes o grabaciones de conversaciones?

Borja Adsuara Varela es profesor, abogado y consultor, experto en Derecho Digital.