El Tribunal Superior de Justicia de Madrid mantiene las rebajas de pena de la ‘ley del solo sí es sí’

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha confirmado por primera vez en una resolución una reducción de pena a un agresor sexual tras la entrada en vigor de la ley del solo sí es sí, en contra del criterio de la Fiscalía General del Estado. La sala ha desestimado en un auto el recurso presentado por el ministerio público y ha avalado la decisión que el pasado diciembre adoptó la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid cuando redujo de seis a cuatro años de cárcel la pena impuesta a un condenado de agresión sexual.

Entienden los magistrados que en su caso se debía aplicar la retroactividad de la ley más favorable al reo, un principio “conquista del Estado de Derecho que encuentra inequívoco reconocimiento en el artículo 9.3 de la Constitución y materialización en el artículo 2.2 del Código Penal”.

Según el auto, es precisamente la entrada en vigor de la citada ley lo que obliga a los jueces, por el mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley más favorable al reo, a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva redacción es más beneficiosa para el condenado.

La sala señala que este criterio no lo comparte la Fiscalía, que en su recurso solicitaba dejar sin efecto la rebaja al haberse aplicado de forma incorrecta el artículo 2.2 del Código Penal y las disposiciones transitorias primera y segunda del mismo texto legal. El fiscal consideraba además que si los jueces hubiesen aplicado correctamente la norma, la pena no habría sido susceptible de revisión.

Los magistrados aclaran que “las bases sobre las cuales ha de ser efectuada la comparación entre ambas redacciones dimanan de los criterios generales de aplicación del artículo 2.2, que en la Ley Orgánica que motiva el presente recurso no se ven sometidos a matización alguna al carecer dicha norma de disposiciones transitorias”.

Por ello, apuntan que “cada supuesto merece un análisis particularizado en el que se confronten no solo las escalas de penas que se corresponden con las antiguas frente a las nuevas figuras, sino atendiendo también a los términos en los que la sentencia haya determinado la individualización concreta de la pena en función de las circunstancias que incidieron en cada ocasión y enjuiciamiento”.

Sin una “disposición transitoria —recoge la resolución—, que por naturaleza concierne a la ley en la que se inserta, y que no despliega efectos generales sobre otras normas distintas que han prescindido de esas reglas, la fuerza en el ámbito penal, su carácter general, lo ostenta el principio de retroactividad favorable al reo: sus limitaciones o son explícitas, o sencillamente no son; y aún respecto de las explícitas habría que plantearse, en según qué casos, su constitucionalidad o no”.

La sala afirma que no puede compartir el postulado que convierte en principio general del Derecho Penal una previsión de una norma transitoria no prevista por una posterior ley penal más favorable para el reo, máxime cuando “se pretende que ese mismo pseudo-principio, de una concreción que pugna con la naturaleza radical o básica que se le pretende atribuir, impida o limite la aplicación de esa nueva norma penal que sanciona los hechos juzgados de una forma más beneficiosa para el penado”.

Este lunes, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se pronunciaba en sentido contrario al madrileño, y revocaba una rebaja de condena para un violador de Almería por una aplicación indebida de la ley del solo sí es sí. Los jueces consideraron que la rebaja dictada por la Audiencia de Almería, de seis años de cárcel a cuatro, no era “proporcionada” a la gravedad de los hechos y mantuvieron la pena de seis años de prisión tras estimar los recursos de la fiscalía y la acusación particular.