El Poder Judicial cuestiona los aspectos clave de la ley de libertad sexual

El pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) estudiará el próximo día 25 la propuesta de informe al anteproyecto de la ley de libertad sexual que prepara el Gobierno. Tres vocales han redactado el borrador que se debatirá ese día y su texto cuestiona dos apartados clave de la norma: la definición del consentimiento y la desaparición del delito de abuso sexual. El informe del Poder Judicial es preceptivo, aunque no vinculante, para la tramitación parlamentaria de la ley.

La propuesta de los tres ponentes tiene que ser debatida en el pleno, por lo que el documento que finalmente se envíe a la Cámara puede ser distinto del actual. Pero si no sufre modificaciones relevantes, el Gobierno recibirá un texto muy crítico que cuestiona los principales cambios que introduce la norma, una de las banderas del Ejecutivo de coalición de PSOE y Unidas Podemos y cuyo origen está muy relacionado con los altibajos del recorrido judicial del caso de La Manada. La primera sentencia sobre el ataque sufrido por una joven en los Sanfermines de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, calificó los hechos como abuso al entender que no hubo violencia ni intimidación, lo que desencadenó un enorme debate social, alentó la protesta feminista y precipitó la reforma del Código Penal. El Tribunal Supremo corrigió aquel fallo y condenó a los agresores a 15 años de cárcel, pero la reforma siguió adelante y, tras consultar con un grupo de expertos, el Gobierno propuso un texto que define por primera vez el consentimiento y elimina el delito de abuso sexual.

Los ponentes del Poder Judicial (dos del ala progresista, Roser Bach y Pilar Sepúlveda, y un conservador, Juan Manuel Fernández ) cuestionan ambas propuestas. Consideran que no hacía falta introducir una definición legal del consentimiento porque el Código Penal vigente ya parte de la falta de consentimiento para sancionar los delitos contra la libertad sexual (el artículo 181 castiga al que “sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona”).

El problema que se plantea habitualmente para enjuiciar estos casos, señala el informe, no es conceptual (qué debe entenderse por consentimiento) sino probatorio (cuándo existe y cuándo no consentimiento). Por eso consideran que la definición de consentimiento que introduce el anteproyecto es “innecesaria”.

Pero además, añaden, la fórmula elegida para definir este concepto puede alterar las normas habituales de los procesos penales y afectar al principio de presunción de inocencia. Se refieren los juristas al artículo 177.1 del anteproyecto de reforma del Código Penal, que establece que “se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes su voluntad expresa de participar en el acto”. Es decir, no se define qué es el consentimiento sino qué no lo es, lo que obligará al acusado, según los ponentes, a demostrar que sí existieron esas condiciones (manifestación libre, actos concluyentes e inequívocos, voluntad expresa de participar en el acto) para desmontar la existencia del delito. Esta situación implica, según el informe del Consejo, “desplazar” la carga de la prueba, ya que siempre es la acusación la que debe demostrar con pruebas que se cometió el delito.

Los juristas señalan que la incorporación de una definición de consentimiento tampoco parece que pueda evitar la llamada victimización secundaria o doble victimización que sufre la víctima al verse obligada durante el proceso judicial a explicar y recordar lo ocurrido. Con la definición de consentimiento, sostiene el informe, el debate girará sobre la existencia de todos los elementos que se integran en la definición, “lo que provocará que los interrogatorios se centren en el modo en que la víctima suele prestar consentimiento sexual”.

El informe cuestiona también cómo se ha llevado a cabo la eliminación del delito de abusos para integrar todos los actos contra la libertad sexual en una única categoría de delito de agresión sexual. Los juristas están de acuerdo en que se unifique la denominación, pero creen que se podía haber hecho manteniendo la diferencia entre las conductas que ahora se consideran agresión (aquellas cometidas con violencia e intimidación) y las que se consideran abuso (actos contra la libertad sexual pero sin violencia e intimidación).

La propuesta del Gobierno, apuntan los ponentes, puede tener un “efecto de desprotección de las víctimas”, ya que para el agresor no tendrá mayores consecuencias emplear unos medios más lesivos (por ejemplo, violencia) que otro de menor intensidad (como sorprender a la víctima para agredirla). “Para evitarlo sería necesario prever una modalidad agravada de agresión sexual cuando concurra un medio comisivo especialmente lesivo (con violencia, con amenazas)”, advierte el informe.

Pero la unificación en un solo delito también incurre, según los ponentes, en el riesgo de “castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad”. Aunque para evitarlo se incorpora en el artículo 178.3 un tipo atenuado que permite imponer una pena menos grave en atención a la “menor entidad del hecho”, los juristas creen que este concepto es impreciso y deja “un amplísimo margen interpretativo que podría comprometer el principio constitucional de legalidad penal”.

Los juristas aplauden que, “con buen criterio”, el Gobierno “no ha querido trasladar esta indiferenciación valorativa” a las agresiones sexuales contra menores de 16 años. El artículo 181 de la propuesta de Código Penal distingue entre un tipo básico con pena de prisión de dos a seis años y un tipo agravado para los casos en que en la realización de actos sexuales con un menor de 16 años concurra alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178 (”violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad”).

El anteproyecto del Gobierno contempla la especialización de juzgados y jueces en materia de violencias sexuales pero, según los ponentes del Consejo, no queda claro si esa futura especialización prevé la creación de órganos jurisdiccionales específicos “que abordarían de forma exclusiva y excluyente los delitos de violencia sexual” o si se revisarán las competencias actuales de los juzgados de violencia sobre la mujer para incluir los delitos contra la libertad sexual.

También debe clarificarse, añaden, qué órgano judicial -el juzgado de menores, el de violencia sobre la mujer u otro- sería competente en caso de un delito de violencia sexual cometido por un menor; y determinar si la creación de nuevos órganos especializados supondría la atribución de la competencia sobre la violencia sexual de género, que quedaría excluida de los juzgados de violencia sobre la mujer.

En cualquier caso, los vocales Roser Bach y Juan Manuel Fernández, ambos jueces de carrera, no consideran justificada la creación de nuevos juzgados especializados en delitos de violencia sexual, al entender que las razones que justifican la especialización jurisdiccional se disipan en una tan transversal como esta. La otra ponente, Pilar Sepúlveda, abogada y fundadora de la Asociación de Mujeres Víctimas de Agresiones Sexuales, discrepa en este punto y sí cree justificada la especialización.

Igualdad rechaza las críticas

La delegada del Gobierno contra la Violencia de Género, Victoria Rosell, ha criticado este viernes la postura del informe preliminar del Consejo General del Poder Judicial sobre la definición de consentimiento: “Ninguna definición legal puede invertir la carga de la prueba porque no puede afectar al derecho constitucional a la presunción de inocencia”, considera Rosell. “Será el fiscal o la acusación quien deberá probar y no la defensa. Es parecido al argumento que usaron el Consejo y muchos juristas con la ley de violencia de género de 2004”.

Rosell tampoco comparte las consideraciones del informe respecto a la eliminación del abuso sexual en la propuesta. “Aunque use un lenguaje jurídico poco comprensible, lo que pasa es que están en contra de la desaparición del abuso y de que todo sea agresión y lo han dicho justo al día siguiente de la sentencia definitiva de la Manada de Manresa [el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña acaba de confirmar la condena a cinco hombres por abusos sexuales por violar en grupo a una menor de 14 años en 2016]], que con nuestra propuesta sería agresión. No hay indiferencia valorativa. En el anteproyecto de ley la agresión tiene más agravantes y escalones de pena que nunca, con una mínima que va de cuatro años a máximas de 14 o 15”.

La Ley Orgánica de Garantía Integral de Libertad Sexual, ahora en fase de anteproyecto, es una de las normas incluidas en el acuerdo de Gobierno de coalición. Hace casi un año, a finales de febrero de 2020, provocó un choque entre Igualdad –el ministerio que ha elaborado el texto, en manos de Unidas Podemos- y Justicia (en manos del PSOE). Podemos interpretó que el PSOE quería ralentizar la presentación de la propuesta en el Consejo de Ministros, con la vista puesta en la celebración del 8 de Marzo, Día Internacional de la Mujer. El PSOE argumentó que quería estudiar técnicamente la propuesta y ajustarla. Se llevó al Consejo de Ministros el 3 de marzo del 2020, pero un año después aún sigue pendiente de los dictámenes de distintos organismos.

Los socios de Gobierno han vuelto a tener esta misma semana un encontronazo a cuenta de otra propuesta del Ministerio de Igualdad incluida también en el acuerdo del Gobierno de coalición: el borrador de la futura ley trans, que Unidas Podemos espera llevar al Consejo de Ministros este mes y para la que el PSOE reclama más debate. “Tenemos que seguir trabajando en la seguridad jurídica”, señaló el jueves la vicepresidenta primera del Gobierno, Carmen Calvo.