Llega la ley de libertad sexual: el silencio no es un sí

Una mujer de 18 años, cinco hombres y un portal angosto. En abril de 2018, la Audiencia Provincial de Navarra sentenció que aquel episodio supuso un abuso sobre la joven en el que no hubo violencia. Han pasado dos años y medio de aquel fallo que sacó a las mujeres a la calle en una ola de indignación generalizada y que después enmendó de plano el Tribunal Supremo: no, no era un abuso. Fue violación. Los cinco integrantes de La Manada fueron condenados a 15 años de cárcel y se abrió un debate social sin precedentes que ha llevado a España a sumarse a los países que definen y acotan el consentimiento en su legislación con una premisa: la que calla no otorga. Es decir, tanto si la víctima dice que no, como si permanece en silencio —el caso de la joven en Pamplona—, se trata de un ataque a la libertad sexual.

Todo arrancó con aquella primera sentencia de un caso que convulsionó a la sociedad desde su inicio en los sanfermines de 2016. Cinco días después del fallo, el Gobierno convocó a un grupo de especialistas, la llamada comisión de codificación, para revisar el Código Penal y atender el creciente malestar social. Lo primero que se cambió fue la composición de ese equipo, formado íntegramente por hombres. El encargo pasó de un Gobierno del PP a otro del PSOE hasta llegar al Ejecutivo actual, la coalición de PSOE y Unidas Podemos. Los socios acordaron elaborar una ley específica basada en el trabajo previo de Podemos. Es la futura Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida como la ley del solo sí es sí, que ahonda en el consentimiento de la víctima. España ya castiga los actos sexuales sin consentimiento, pero este no está definido en el Código Penal, que se centra en la violencia o intimidación para determinar cuándo hay agresión.

La nueva ley, en fase de borrador y que puede sufrir modificaciones, incluye por primera vez esa definición sobre dos ejes. El primero, que la mujer haga una manifestación libre por actos “exteriores, concluyentes e inequívocos” de su voluntad de participar. El segundo, que esta manifestación sea entendida “conforme a sus circunstancias concurrentes”.

Cambio de paradigma

La nueva propuesta elimina del Código Penal la definición de abuso sexual, un aspecto en el que hubo acuerdo desde el principio para dejar claro que lo que marca el delito no es la violencia del agresor sino la concurrencia de la víctima. Definir el consentimiento busca un cambio de paradigma: ahondar en la idea de que callar no es consentir en ningún caso, de ahí el solo sí es sí. Los especialistas consultados, que difieren en los efectos que pueda tener la definición, sí coinciden en una cosa: el cambio no es la panacea. Dos alertan de que puede ser beneficioso para la víctima, otros dos defienden que puede crear indefensión jurídica y que es peor que el modelo actual. Todos admiten que depende de la interpretación de los jueces, que en su mayoría no están formados con perspectiva de género.

El cambio “cumple una función de pedagogía social”, apunta la catedrática de Derecho Penal de la Universidad de A Coruña, Patricia Faraldo, estudiosa de la figura del consentimiento en las distintas legislaciones del mundo y una de las personas que participaron en la elaboración de la ley. “Si antes el silencio significaba consentimiento tácito y disponibilidad del cuerpo femenino, ahora supone negativa e indisponibilidad de ese cuerpo. El silencio no es acuerdo ni consentimiento”, explica Faraldo, que también participó en la comisión que analizó el Código Penal una vez que fue reformada para dar cabida a las mujeres.

Una menor victimización

Fernando R. Santocildes, presidente de la subcomisión de violencia sobre la mujer del Consejo General de la Abogacía Española, defiende que esta nueva definición, que exige una manifestación por actos concluyentes e inequívocos puede complicar el recorrido para los agresores y hacerlo menos arduo para las víctimas. “El acusado tiene más difícil acreditar que hubo consentimiento respecto a lo que existe ahora”, señala el también decano del Colegio de Abogados de León. “Hasta ahora se decía ‘el que calla otorga’, pero en esta materia quien calla no otorga. Otorga quien ha dicho que sí. Habrá una menor victimización porque no pesará sobre las mujeres un exceso de carga probatoria”, añade.

La nueva definición está en línea con los cambios incluidos en otras legislaciones europeas, como las de Suecia o el Reino Unido. Sigue el espíritu del convenio de Estambul, el acuerdo del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia hacia las mujeres.

Marisa Cuerda, catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón, considera que el Código Penal actual ya se interpreta con la mirada puesta en el consentimiento y sigue los postulados del Convenio de Estambul. Argumenta que la primera sentencia de Pamplona fue “una excepción” corregida por el Supremo y que incluir una definición puede crear problemas. “La reforma es bienintencionada y busca ampliar el ámbito de libertad sexual, pero va a plantear problemas interpretativos en los casos límite, y eso es muy grave en materia penal”. Cuerda señala, por ejemplo, las diferentes interpretaciones que se pueden dar sobre lo que son las “circunstancias concurrentes”.

“Es una ensoñación creer que solo con ese cambio puedes modificar por completo toda una cultura de interpretación social, que habrá más supuestos en los que se considere que se ha quebrantado la voluntad de las víctimas o que va a haber más protección para ellas”, añade Manuel Cancio, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid. “Mediante un acto legislativo no puedes cambiar la cultura de las relaciones entre hombres y mujeres”, según este experto, que también forma parte de la comisión de codificación. “Hace 20 o 30 años se entendía que o te defiendes hasta correr el riesgo de que te maten o iba a pasar como un acto consentido. Ya no es así”.

Con un mismo Código Penal, el actual, ha habido juzgados que han visto violencia donde otros no, que han entendido que una mujer consentía mientras otros no. Incluir la definición del consentimiento ha sido un trabajo arduo porque busca simplificar un ámbito complejo y lleno de grises, como señala Patricia Faraldo. El siguiente paso está en manos de los jueces: “En la ley no podemos hacer más, la interpretación es otra lucha distinta y necesitamos formar a los jueces”. “Tendremos interpretaciones restrictivas”, augura Encarna Bodelón, profesora de Filosofía del Derecho, que pide también un avance en la formación de los jueces: “Si no se hace, corremos el riesgo de que estos conceptos se apliquen de manera muy restrictiva y poniendo de nuevo el problema de qué se entiende por consentimiento”. Faraldo apunta a un largo camino por delante: “No es la panacea, el derecho es profundamente conservador y los jueces mantendrán sus criterios. Habrá adaptación pero también resistencia”.