“Los plazos de conservación de la información pública deben ser claros”

La profesora de Derecho en la Universidad Juan Carlos I María Estrella Gutiérrez (Madrid, 1974), ha investigado casos sobre acceso a correos electrónicos en Reino Unido, EE UU, Francia y Chile. El caso Púnica ha revelado el agujero legislativo en la custodia de los correos electrónicos de altos cargos, información que los Gobiernos central y autonómicos eliminan en breves y diferentes plazos tras los ceses de sus responsables políticos. Gutiérrez, especializada en Derecho de Medios de Comunicación, Internet y Libertad de Expresión, arroja luz sobre cómo atajar el problema.

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Pregunta. ¿Deberían ser públicos los correos electrónicos de los altos cargos de la Administración?

Respuesta. Por supuesto. Información pública es toda aquella elaborada por autoridades o empleados públicos en el ejercicio de su cargo, salvo la aplicación de algún límite previsto en la ley. Los correos, especialmente si son a través de cuenta institucional, son información pública en el Derecho comparado. La propia Ley de Transparencia española aclara que es cualquier información elaborada y obtenida en el ejercicio de sus funciones.

P. ¿Cuál debería ser el plazo de custodia?

R. El problema es cada cuánto se hace el borrado de la información y la aplicación de las políticas de conservación de documentos, donde hay que incluir la conservación y borrado de correos electrónicos... Depende de los plazos de conservación de documentos, que debería estar fijado claramente en la norma, como ocurre en algunos casos del Derecho comparado. Aún faltan normas concretas que definan claramente cuáles han de ser las políticas y plazos de conservación y expurgo de los correos.

P. ¿Qué órgano debería consensuar la política de acceso?

R. Las Comisiones de Calificación de Documentos son las que tienen esa competencia. No obstante, debería existir una norma clar para conservación de documentos que ataña a todas las Administraciones. Que el ciudadano tenga muy claro cuáles son los plazos para custodia, conservación y expurgo de los documentos.

P. ¿Entorpece una instrucción judicial el borrado de correos electrónicos?

R. Sí. De hecho, a nivel estatal la Comisión Superior Calificadora de Documentos Administrativos, que es el órgano superior consultivo de la Administración General del Estado en la toma de decisiones sobre la conservación y utilización de sus documentos, establece que los documentos deberán conservarse necesariamente mientras tengan vigencia administrativa, en tanto subsista su valor probatorio de derechos y obligaciones de las personas y de los entes públicos.

P. ¿Deberían conservarse por si los reclama un juez?

R. Si la información tiene relevancia jurídica, debe conservarse. Por ejemplo en el Derecho comparado hay casos concretos en los que se ha reconocido el acceso a correos electrónicos institucionales relacionados con expedientes de contratación precisamente en aplicación de las Leyes de Transparencia y derecho de acceso a la información pública. Por tanto, los correos electrónicos relacionados con un expediente de contratación deberían tener, al menos, una conservación coherente con la posible extinción de las responsabilidades jurídicas. 

No importa solo cómo se ha contratado, sino las desviaciones del precio final del contrato presupuesto o cómo se ha ejecutado el contrato. Incluso desde un punto de vista histórico, es relevante saber cómo se ha gestionado la contratación pública. Imagine por ejemplo una investigación sobre los niveles de corrupción en la Administración española en distintos periodos. Por tanto, los plazos de conservación de información pública deben ser coherentes con el valor probatorio o histórico de los documentos.

Estamos hablando de dinero público, esa información se elabora y conserva con presupuesto público. Ése por ejemplo, ha sido uno de los argumentos del Consejo de Transparencia Chileno para justificar el interés público en el acceso a los correos electrónicos de funcionarios y autoridades.

P. ¿Qué indica el Derecho Comparado al respecto?

R. El órgano [como Madrid Digital en el caso Púnica] debería justificar si hay otras consejerías o unidades administrativas que hayan tenido relación con esos correos. En EE UU y Reino Unido cuando pasa esto, los tribunales y las autoridades de control en materia de transparencia exigen al órgano que lleve a cabo una “búsqueda diligente” para acreditar que ha rastreado en todos sus sistemas de información internos, y además debe remitir consultas a otras unidades u órganos externos que hayan podido tener relación con esa información solicitada. Por ejemplo, deben explicitar los términos de búsqueda concretos utilizados dentro de sus sistemas internos para localizar la información solicitada. De hecho, tanto en EEUU como en el Reino Unido, tienen guías publicadas sobre cómo deben gestionarse esta clase de solicitudes de acceso a correos electrónicos.

P. ¿Qué ejemplos marcan la pauta?

R. En el caso de los correos de Hillary Clinton, la solicitud de acceso preguntaba a las agencias involucradas con la gestión de correos si estas tenían políticas internas de back up [copia de seguridad]. Y en caso del uso de memorias USB o Ipad personales, cómo se debe gestionar esa actividad. Se dio acceso a los correos y el tribunal de Distrito de Columbia obligó al Gobierno para que facilitasen copias.

P. ¿Cómo se habría resuelto un caso así en España?

R. La información, elaborada u obtenida en el ejercicio del cargo, también es la información en dispositivos personales y cuentas privadas, siempre y cuando esté relacionada directamente con las funciones públicas ejercidas por el funcionario o autoridad. Aquí en España la respuesta habitual sería que es un móvil personal y que ahí no pueden entrar, invocando la privacidad o el secreto de las comunicaciones. El argumento sería que es información privada. En EE UU muchos tribunales federales lo han reconocido como tal.

P. ¿Recuerda otros casos relevantes de borrado de información?

R. Cuando salió José María Aznar me sorprendió mucho el borrado de archivos en Moncloa, según lo que publicó la prensa entonces. Pueden existir límites al acceso a la información como los datos personales, la seguridad del Estado, los intereses económicos y comerciales, la confidencialidad o el secreto deliberatorio. Pero la aplicación del límite debe ser siempre muy bien motivada, no cabe que la Administración lo alegue sin más, tiene que argumentar y entonces hay que valorar el perjuicio concreto que puede provocar el acceso a la información, frente al posible interés público que pueda la divulgación de la información. Si en esta ponderación el interés público es superior deberá reconocerse el derecho a la información.

P. ¿Puede la Administración alegar un alto coste de la custodia de los correos electrónicos?

R. Cuando la Administración americana acaba de publicar parte de la información relacionada con el caso Kennedy, si ha podido conservar esos datos en formato papel, en la era digital y de la computación nube resulta un argumento extraño que no se pueda almacenar información en formato digital.

Depende obviamente de los recursos materiales y económicos pero también del personal que destine la Administración a las tareas de conservación. El gran problema de las leyes de Transparencia es el desarrollo de unas adecuadas políticas de gestión documental y archivística de los documentos cualquiera que sea su soporte, incluido el digital… Si el back office que es la gestión documental no lo tienes bien hecho, o su implementación es defectuosa, difícilmente podemos hacer efectiva la Ley de Transparencia.