El Constitucional anula la primera condena por malversación en el caso de los ERE

El Tribunal Constitucional ha iniciado este martes el dictado de una serie de sentencias sobre el caso de los ERE de Andalucía que prácticamente dejará vacías de contenido buena parte de las condenas impuestas por la Audiencia Provincial de Sevilla y el Tribunal Supremo a una quincena de ex altos cargos del Gobierno andaluz del PSOE por delitos de prevaricación y malversación.

El recurso resuelto hoy es el de Miguel Ángel Serrano Aguilar, exdirector de la Institución de Fomento de Andalucía (IFA) y luego de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (Idea), que fue condenado a seis años y medio de prisión, y a 17 años de inhabilitación, por ambos delitos. Serrano ingresó en la cárcel en enero de 2023. El Constitucional —en una sentencia que ha salido adelante por 7 votos a 4— le concede amparo al considerar que la condena vulneró sus derechos fundamentales.

La Audiencia Provincial de Sevilla ya ha ordenado la excarcelación, tal y como ha confirmado el abogado de Serrano, Juan Carlos Alférez. En la providencia a la que ha tenido acceso este diario, los magistrados ordenan que se expida “mandamiento de libertad al director del Centro Penitenciario”, tras haberse anticipado el fallo del Constitucional por correo electrónico. Serrano ingresó en prisión en enero de 2023. “La estimación total del recurso de amparo determina la inmediata puesta en libertad de mi cliente, ha sido una enorme satisfacción”, indica el letrado. “Se elimina por completo la malversación global a la que fueron condenados a excepción de aquellos actos que verdaderamente constituyan una desviación clara de la finalidad para la que el legislador creó la partida, lo que sin duda, afectará al devenir de las piezas por enjuiciar”, abunda.

El Constitucional sostiene que la condena al ex alto cargo de la Junta respondió a una incorrecta interpretación de la ley por parte de la Audiencia Provincial y del Supremo. Por ello, ordena retrotraer el procedimiento para que la Audiencia sevillana, en tanto que tribunal sentenciador, elabore un nuevo fallo, que en el caso de Serrano Aguilar tendrá que traducirse, según fuentes del Constitucional, en una sentencia absolutoria. En esencia, el argumento del órgano de garantías es que no pudo cometerse prevaricación y malversación en la aplicación de unas ayudas (los ERE fraudulentos) que estaban recogidas expresamente en las leyes de presupuestos, unas normas que eran aprobadas año tras año por el Parlamento autonómico y que nadie recurrió.

El caso de los ERE fraudulentos, que afectó de lleno al PSOE andaluz —con dos históricos socialistas condenados, Manuel Chaves y José Antonio Griñán— y fue utilizado como arma de oposición por el PP durante años, se saldó en 2022 con la condena ratificada en el Supremo a 15 ex altos cargos de la Junta. Tres más, que habían sido condenados por la Audiencia Provincial en 2019, fueron absueltos por el Supremo, y otro falleció. Seis de los condenados permanecen en prisión. Aquella sentencia sostenía que, entre los años 2000 y 2009, el Gobierno andaluz urdió un “sistema fraudulento” dotado con 680 millones de euros que, en medio de un “descontrol absoluto”, repartió fondos a empresas en crisis para garantizar la “paz social”.

De los 15 condenados, 12 presentaron recurso ante el Constitucional. El de Serrano Aguilar es el tercero que resuelve el órgano de garantías, tras el de la exconsejera Magdalena Álvarez (a quien concedió amparo parcial) y el del exconsejero José Antonio Viera (que fue desestimado de plano). El resto serán resueltos antes de agosto.

La legalidad de las leyes de presupuestos

La sentencia dictada este martes por el Constitucional —de la que ha sido ponente la vicepresidenta del tribunal, Inmaculada Montalbán, del sector progresista— estima que Miguel Ángel Serrano Aguilar vio vulnerados sus derechos a la legalidad penal y a la presunción de inocencia porque tanto la Audiencia como el Supremo realizaron “una interpretación y aplicación imprevisible” del delito de prevaricación. Esa clase de interpretaciones está “prohibida” por el artículo 25 de la Ley Fundamental, subraya el órgano de garantías.

El artículo 404 del Código Penal tipifica como delito de prevaricación que las autoridades o funcionarios públicos, a sabiendas de su injusticia, dicten resoluciones arbitrarias en un asunto “administrativo”. Según el Constitucional, aunque las firmas de convenios particulares —como las suscritas por los organismos que dirigía Serrano Aguilar para el pago de ayudas a empresas en crisis— puedan ser consideradas resoluciones administrativas, no puede apreciarse que incurran en arbitrariedad porque estaban amparadas en las leyes de Presupuestos de Andalucía aprobadas por el Parlamento autonómico entre 2002 y 2009, que no fueron recurridas.

El Constitucional subraya que los órganos judiciales “no pueden interferir en las relaciones institucionales entre el Parlamento y el Poder Ejecutivo so pena de infringir el principio de separación de poderes”. Y concluye que no cabe interpretar que una actuación que estaba amparada en la ley de Presupuestos es ilegal, porque se llevó a cabo conforme a lo que establecía esa norma.

Serrano Aguilar, señala la sentencia, “no puede ser condenado por actuar conforme a lo que expresamente se disponía en las memorias que determinaban los objetivos del programa [de la ley de presupuestos], cómo había de ejecutarse y quién debía hacerlo”. Por ello, el tribunal estima que la condena por malversación es contraria al derecho a la legalidad penal.

Como en el caso de las ponencias preparadas para resolver otros recursos de los ERE, la sentencia sobre el exdirector del IFA subraya que el acusado se limitó a aplicar una ley que debía considerarse “válida” en la medida en que no había sido declarada inconstitucional, porque nunca fue recurrida. La condena por dicho delito, por tanto, supone una “interpretación imprevisible” de la ley, ya que los hechos juzgados “estaban amparados en lo dispuesto en el programa 3.1 L incorporado a las distintas leyes de presupuestos”. El tribunal también estima vulnerado el derecho de presunción de inocencia porque ni la Audiencia de Sevilla ni el Supremo argumentaron la relación de la conducta del acusado “con aquellas actuaciones que supongan una disposición de fondos públicos para fines distintos a los previstos en el referido programa”.

Como en el caso del amparo parcial a la exconsejera de Economía de la Junta Magdalena Álvarez, la sentencia ha contado con los votos particulares en contra de los magistrados Ricardo Enríquez, Enrique Arnaldo, César Tolosa y Concepción Espejel, del sector conservador del tribunal. La magistrada María Luisa Segoviano, del sector progresista, ha presentado un voto particular concurrente, es decir, de acuerdo con el fallo de la sentencia pero divergente en cuanto a algunos de sus argumentos.

La Junta: “Hubo fraude”

A pesar de la sentencia conocida hoy y de las que se prevén, en la misma línea, en las próximas semanas, el Gobierno andaluz, actualmente en manos del PP, se aferra al rastro del dinero defraudado en los ERE para mantener que este fue el caso más grave de corrupción en España. “La malversación es la base que nos permite reclamar ese dinero, que fue defraudado, porque lo dice el Tribunal Supremo”, ha dicho esta tarde el portavoz de la Junta, Ramón Fernández-Pacheco. “El último fin que persigue la Junta no es encarcelar a nadie, porque a estos señores no los juzgó nadie del PP. Lo que quiere es que el dinero de los parados andaluces vuelva a los parados andaluces”, ha remarcado.

El propio presidente andaluz, Juan Manuel Moreno, durante el debate sobre el estado de la comunidad la semana pasada, afirmó que el propósito de su Gobierno es “recuperar el dinero sustraído”. La Junta ya ha ingresado más de 27 millones de euros; las sentencias firmes y el Tribunal de Cuentas han reconocido la devolución de otros 62 millones, y la Junta está personada en “decenas” de casos en los que reclama 135 millones más.

En este sentido, el abogado de Serrano, que también dirige la defensa del ex presidente de la Junta, José Antonio Griñán, también es claro: “Creemos desde máximo respeto, que ha existido un enorme desconocimiento en la opinión pública sobre qué se enjuició en concreto en el llamado “procedimiento específico”, lo que lleva al error de sostener que se haya producido una malversación de 700 millones de euros. La malversación verdaderamente producida será la que se determine tras enjuiciar todas y cada una de las piezas y saber qué concretas ayudas de concedieron apartadas de la finalidad del programa y cuales se ajustaron el programa, pero me atrevo a opinar que serán la minoría, pues la mayoría del programa fue a parar a los más de 6.000 prejubilados que a día hoy siguen cobrando su prejubilación”.