El Constitucional ampara a la exconsejera Martínez Aguayo en el ‘caso ERE’: “Una ley no puede ser un vehículo para malversar”

La ponencia de sentencia que el Tribunal Constitucional votará la próxima semana sobre la exconsejera de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, Carmen Martínez Aguayo, defiende que es inviable una condena por malversación en los casos de estricto cumplimiento de las leyes, como las del Presupuesto de Andalucía, que nunca fueron impugnadas. Ni Martínez Aguayo ni su departamento gestionó los fondos públicos millonarios que fueron adjudicados sin control alguno desde la consejería de Empleo. La ponencia de sentencia que admite el recurso de amparo de la expolítica andaluza supone en la práctica una exculpación plena de la acusada, que pasó un año y medio en prisión, hasta que se le aplicó el tercer grado penitenciario, a principios de este mes.

El Constitucional devolverá la causa a la Audiencia de Sevilla con la orden de retrotraer el procedimiento y dictar una nueva sentencia que asuma el criterio del órgano de garantías. La ponencia de sentencia señala que Aguayo sufrió una doble vulneración de sus derechos fundamentales porque se lesionaron su derecho a la presunción de inocencia y el principio de legalidad penal, por la incorrecta aplicación del delito de malversación.

La Audiencia de Sevilla y luego el Tribunal Supremo condenaron a la exconsejera a seis años de cárcel por malversación al entender que, aunque no gestionó directamente los fondos, debió actuar para impedir el fraude de los ERE. Aquella sentencia no le atribuyó una conducta que supusiera directamente la malversación, sino una supuesta pasividad ante la normativa que permitió que se usaran fondos públicos para fines ilícitos.

La condena a Martínez Aguayo se argumentó así: “Las autoridades que intervienen en la fase de presupuestación pudieron consentir o permitir que las autoridades o funcionarios que después intervinieron en la fase de gestión de los fondos presupuestados realizaran actos de disposición con los que se materializó la efectiva sustracción de los caudales”.

La sentencia que ahora será anulada sostenía que las personas que intervinieron en la elaboración de los presupuestos y las modificaciones presupuestarias tenían “competencias funcionales para evitar la sustracción”, pero “no hicieron nada” para evitarlo.

El Constitucional sostiene que Aguayo se limitó a observar el cumplimiento de la legislación aprobada por el Parlamento andaluz. “Una ley”, remarca la ponencia de sentencia, “no puede ser un vehículo jurídicamente eficaz para malversar y la ley de Presupuestos, y sus créditos, no pueden ser ilícitos”.

La ponencia de sentencia censura las condenas fijadas por la Audiencia primero y el Supremo después porque se apoyan en un “juicio de ilegalidad” incorrecto. El motivo es que dicho juicio “desconoce” que las iniciativas legislativas contempladas en los anteproyectos y proyectos de leyes de presupuestos “carecen de cualquier eficacia jurídica ad extra mientras no sean aprobadas por el Parlamento”. En el momento en que se aprueban —prosigue el tribunal— “adquieren el rango de ley, y a partir del cual han de considerarse válidas, sin que puedan constituir la fuente de actos de disposición ilícita de caudales públicos a efectos de condenar por delito de malversación”.

La interpretación de las sentencias condenatorias de la Audiencia de Sevilla y del Supremo —señala la ponencia del órgano de garantías— supone hacer responsable a la exconsejera de los hechos cometidos por terceros, considerando que pudo y debió evitarlos, porque “las autoridades que intervenían en la fase de presupuestación de esas ayudas debían impedir, en definitiva, que se materializase ese régimen descontrolado de gestión”.

Este criterio —razona el Constitucional— es equivocado porque nadie “puede prever razonablemente” que será condenado por el delito de malversación, que implica la disposición ilícita de caudales, cuando en realidad ha realizado “conductas que tienen cobertura en una norma con rango de ley”. El órgano de garantías defiende, en suma, que la observancia de una normativa, como la presupuestaria, no puede ser la base de una condena, porque una ley, “en tanto no sea declarada inconstitucional, ha de considerarse válida”. Estos argumentos, según las fuentes del Constitucional, se repetirán en la ponencia de sentencia redactada para resolver el recurso presentado por el expresidente andaluz, José Antonio Griñán, también condenado a seis años de cárcel por malversación pero que no ingresó en prisión debido a la enfermedad que sufre y de la que está siendo tratado.

El Tribunal Constitucional también votará otras cuatro ponencias de sentencia donde considera que se vulneraron los derechos de cuatro condenados por el fraude de los ERE, cuyos recursos se van a resolver durante julio. Se trata de Miguel Ángel Serrano, que estuvo al frente de la Agencia de Innovación y Desarrollo (IDEA) de Andalucía entre 2004 y 2008, de donde partieron las ayudas fraudulentas, condenado a 6 años de prisión por prevaricación y malversación; Antonio Fernández García, exconsejero de Empleo de la Junta, que gestionó los fondos, condenado a 7 años de cárcel por los mismos dos delitos; Francisco Vallejo Serrano, consejero de Innovación, Ciencia y Empresa entre 2004 y 2009, condenado a 7 años también por malversación y prevaricación, y Jesús María Rodríguez Román, viceconsejero del mismo departamento entre 2005 y 2010, también por los mismos delitos. Fuentes del Constitucional subrayan que en todos estos casos se vulneró el principio de legalidad penal, al no encajar plenamente los hechos con la figura penal de la malversación por la que fueron condenados. En los cuatro casos citados ello supondrá una rebaja sustancial de sus condenas, cuya fijación quedará en manos de la Audiencia de Sevilla. Las mismas fuentes afirman que la reducción puede ser menor en el caso del exconsejero de Empleo, cuyo departamento gestionó las ayudas.