La Fiscalía no apoyará las rebajas de pena por los casos más graves de malversación

El fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, ha enviado este miércoles a todos los fiscales un decreto con las pautas para aplicar la reforma del delito de malversación aprobada en diciembre pasado. En el texto, al que ha tenido acceso EL PAÍS, García Ortiz insta a no apoyar la rebaja de penas dictadas por apropiación indebida con el anterior Código Penal. Eso implica, entre otras decisiones, rechazar que el cambio legal impulsado por el Gobierno beneficie a los líderes independentistas del procés condenados por este delito (como Oriol Junqueras) y a los que permanecen huidos, como el expresident Carles Puigdemont. En cuanto a los que están en España pendientes de juicio (una veintena de ex altos cargos de la Generalitat), el efecto de la reforma sobre ellos dependería de si se les aplica o no la modalidad agravada de malversación. El fiscal general limita también el alcance de la reforma respecto a los casos en los que el delito no implique el enriquecimiento personal del acusado.

El decreto dictado por García Ortiz, y de obligado cumplimiento para todos los fiscales, pretende unificar el criterio del ministerio público antes de que empiecen las revisiones de sentencias, para evitar las discrepancias que se dieron al inicio de la aplicación de la ley integral de libertad sexual, la conocida como ley del sí es sí. Las pautas marcadas por el ministerio público pretenden impedir o limitar las rebajas de pena en los casos en los que ya hay sentencia, sobre todo en los casos más graves, como el del procés. Pero estos criterios operan también para las causas que aún no han sido juzgadas y en las que el cambio de ley podría llevar a los acusados a pedir que se reduzca la petición de pena a la que se enfrentan, como en el caso Kitchen o Lezo, que implican a gobiernos del PP.

La reforma, pactada por el Gobierno y ERC, distingue entre los casos en los que la malversación se cometiera con “ánimo de lucro” de aquellos en los que no. La idea de ambos partidos, según explicaron cuando se llevó al Congreso, era que los supuestos en los que hubiera un enriquecimiento personal recibieran una pena más alta que aquellos en los que la intención no fuera obtener un lucro directo. Pero la Fiscalía, como ya habían advertido la mayoría de los jueces y juristas, entiende que el lucro personal va mucho más allá del enriquecimiento. “El ánimo de lucro se apreciará en todos los casos en los que el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo”, señala el fiscal en su escrito, en el que añade: “Por consiguiente, este elemento subjetivo del injusto también se apreciará cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal”.

Antes de la reforma, el artículo 432 del Código Penal castigaba con entre dos y seis años de cárcel (y entre seis y 10 de inhabilitación) a la autoridad o funcionario que administrara deslealmente el patrimonio público; o que se apropiara “para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble” que le hubiera sido confiado por su cargo. Ambos preceptos han sido ahora derogados y sustituidos por el nuevo artículo 432, que establece: “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años”.

La antigua administración desleal

El decreto de la Fiscalía fija como regla general que los fiscales no apoyarán la revisión de las condenas impuestas por el antiguo artículo 432 cuando los hechos puedan encajar en el nuevo precepto, ya que ambos prevén las mismas penas. Pero esta interpretación podría llevar a que algunos casos de la antigua administración desleal quedaran impunes por la dificultad de demostrar el ánimo de lucro. Para evitar estas situaciones, y por un “elemental criterio de prudencia”, García Ortiz pide a los fiscales que cuando “existieran dudas” sobre si hubo o no intención de obtener un lucro (económico o de otra índole) planteen de forma subsidiaria la posibilidad de aplicar el artículo 252 del Código Penal, que es el que regula la administración desleal en el ámbito privado (y prevé penas de seis meses a tres años de cárcel en los casos más leves y de cuatro a ocho más graves).

Esta interpretación, argumenta el fiscal general, se ajusta “a la voluntad del legislador de no destipificar” ninguna conducta, expresada “de forma categórica” en el preámbulo de la reforma legal. García Ortiz hace referencia a este párrafo del texto impulsado por el Gobierno: “La presente propuesta viene a sancionar cualquier clase de gasto indebido de fondos públicos por quien siendo autoridad o funcionario público tiene encomendada su custodia o administración”. El fiscal advierte que una interpretación distinta supondría otorgar mayor protección al patrimonio privado que al público, “admitiendo la existencia de modalidades típicas que lesionan el patrimonio público y que, sin embargo, no serían punibles”.

La Fiscalía asume, no obstante, que tendrá que apoyar rebajas de penas cuando sea evidente que no existió un ánimo de lucro, sino solo una conducta de las que antes se consideraban administración desleal del patrimonio público. En estos casos el ministerio público pedirá que se apliquen las penas del artículo 252, pero con la agravante de prevalimiento del cargo público (prevista en el artículo 22.7 del Código Penal) y pidiendo también que se imponga una pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público (artículo 56.3.). Además, los fiscales valorarán la posibilidad de encuadrar los hechos en alguna de las modalidades agravadas de este delito (hasta ocho años de cárcel)

Desvío de fondos a fines delictivos

Otra de las novedades de la reforma fue la introducción de un nuevo tipo de malversación consistente en dar al patrimonio público una aplicación pública, pero diferente a la asignada de inicio (artículo 433 del Código Penal). En su modalidad básica, este artículo no prevé penas de cárcel, solo multa de tres a 12 meses e inhabilitación de uno a tres años. Pero la reforma incluye también una fórmula agravada (con penas de uno a cuatro años de prisión y de dos a seis de inhabilitación) para los casos en los que el delito cause un daño o entorpecimiento graves del servicio al que el patrimonio administrado estuviera destinado de inicio. Este es el precepto en el que el Gobierno entiende que encajan los hechos por los que fueron condenados los líderes del procés, una interpretación que no comparte la Fiscalía, según el escrito presentado este mismo miércoles ante la Sala Penal del Tribunal Supremo.

El nuevo artículo recupera un delito que ya estuvo en versiones anteriores del Código Penal y sobre el que hay una amplia jurisprudencia en la que ahora se basa el fiscal general para formular las pautas de aplicación tras la reforma: la primera, que el nuevo tipo penal no exige que el responsable del delito obre con ánimo de lucro, sino que basta con que vulnere “conscientemente” la normativa que regula la ordenación del gasto público. Y la segunda, que la aplicación del patrimonio público a un fin delictivo no podrá en ningún caso considerarse susceptible de encuadrarse en este nuevo tipo atenuado. “La realización de fines ilícitos resulta incompatible con el ejercicio de la función pública y, por consiguiente, con la efectiva realización de fines públicos”, advierte el fiscal. Esta interpretación es la que lleva a no aplicar a los dirigentes independentistas condenados por malversación esta nueva modalidad, ya que su condena lo fue por desviar dinero público para la organización del referéndum de independencia del 1-, que el Tribunal Constitucional había declarado ilegal.

Malversación atenuada

El decreto del fiscal analiza también el nuevo tipo de malversación consistente en destinar el patrimonio público a usos ajenos a la función pública, recogida en el artículo 432 bis: “La autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años”. Si el culpable no devuelve lo malversado en los 10 días siguientes al inicio del proceso, se le impondrán las penas del artículo 432 (de dos a seis años de cárcel).

Este precepto, una modalidad atenuada de malversación que castiga el uso temporal de recursos públicos, sustituye al artículo 433, que castigaba estos hechos con penas de seis a 12 meses de multa para el caso de que el responsable del delito reintegrase el importe de lo distraído dentro de los 10 días siguientes al inicio del proceso, y con la pena de prisión de tres a seis años en caso de que no lo hiciese. Es decir, antes de la reforma se castigaban de un modo más leve los supuestos en los que se produjera la restitución del patrimonio sustraído y de un modo más grave en caso contrario. En función de estas premisas, el fiscal general insta a analizar caso por caso, teniendo en cuenta la legislación más favorable al acusado, que será la que haya que aplicar.