Los jueces contradicen las reformas de la sedición y la malversación del Gobierno

El Gobierno impulsó dos reformas legales para abaratar el delito de malversación y derogar el de sedición sustituyéndolo, con mucha menos pena, por el de desórdenes públicos agravados. Pero desde que entraron en vigor las nuevas leyes, el jueves, los jueces han desbaratado los planes del Gobierno con esas iniciativas legislativas. Cuando se han puesto a aplicar las normas aprobadas, los magistrados han dictado autos o providencias con interpretaciones contradictorias y un punto en común: todas las decisiones judiciales frustran, de una manera o de otra, los objetivos que el Ejecutivo perseguía con cada una de las reformas legales.

Los magistrados de la Audiencia Nacional sugieren que la reforma puede beneficiar a los imputados por malversación, en contra de lo que sostiene el Gobierno, y han pedido criterio a la Fiscalía Anticorrupción. Los magistrados del Supremo sostienen que la reforma no favorece a los independentistas condenados o imputados por malversación, pero que los implicados del procés quedan libres del cargo de sedición porque ese delito ha sido derogado y no puede ser sustituido por el nuevo de desórdenes públicos agravados, como defiende el Ejecutivo.

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El juez Pablo Llarena, instructor del caso del procés en el Tribunal Supremo, resolvió en una resolución que dictó el mismo jueves que no cabe atribuir a los huidos del procés, como el expresidente Carles Puigdemont, el delito de sedición dado que se ha derogado. Pero que tampoco se les puede imputar el delito de desórdenes públicos agravados como pretendía el Gobierno, porque los hechos no encajan en el nuevo tipo del Código Penal.

El mismo magistrado Llarena sostiene que tampoco cabe aplicar a los huidos la rebaja de penas prevista para la nueva malversación, como quería el Ejecutivo y ERC, principal impulsor de las reformas legales para beneficiar a los independentistas catalanes.

Llarena señala en su auto que hay jurisprudencia del Supremo “desde hace más de medio siglo” donde se sostiene que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación”. “En particular, el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a estos”.

Con esa interpretación, no tendrían ningún efecto las reformas penales del Gobierno para diferenciar entre la malversación con lucro personal y sin enriquecimiento de los culpables.

Llarena responde también en su auto judicial a la explicación que dio el Gobierno respecto a que solo desde 2015, con la reforma que introdujo el Ejecutivo del PP, se empezó a castigar la malversación aunque no hubiera un enriquecimiento personal del culpable. “La consideración de la malversación como una actuación apropiatoria en la que se dispone del dinero o de los bienes públicos como si fueran propios, desposeyéndose al patrimonio público de la disponibilidad definitiva de los mismos, no se ha visto modificada porque la Ley Orgánica de 2015 incorporase a la previsión punitiva del artículo 432 del Código Penal los supuestos de administración desleal de caudales públicos. Como indicamos en nuestra reciente sentencia de 13 de septiembre de 2022, el delito de apropiación indebida contempla las conductas apropiatorias entendiendo el ánimo de lucro como cualquier beneficio, aprovechamiento o satisfacción (…). El ánimo de lucro resulta igualmente apreciable cuando se despoja a la Administración de unos fondos públicos para atender obligaciones de pago que corresponden al sujeto activo del delito y que están plenamente desvinculadas del funcionamiento legítimo de la Administración, como cuando se atribuye a la Administración una obligación de naturaleza particular y totalmente ajena a los intereses públicos que se gestionan. En ambos supuestos se dispone de los bienes públicos como propios y se apartan de su destino para la obtención de un beneficio particular”.

El mismo día que Llarena frustraba todos los objetivos del Gobierno con sus reformas legales, el juez Manuel García Castellón, instructor en la Audiencia Nacional de los principales casos de corrupción en España, sugería la posibilidad de archivar hasta cinco procedimientos penales abiertos contra dirigentes del PP, dado que uno de los delitos investigados era el de malversación y había cambiado su tipificación a través de la reforma legal.

Con su escrito, el juez García Castellón ponía en entredicho al Ejecutivo, quien lleva semanas repitiendo que la reforma legal no beneficiaría a políticos imputados o condenados por corrupción. El magistrado García Castellón evitó en sus autos judiciales pronunciarse sobre la cuestión y solo pidió opinión a la Fiscalía Anticorrupción, a diferencia de lo que hizo Pablo Llarena en el Supremo, quien tras estudiar la reforma legal del Gobierno sobre la malversación concluyó que no supone ningún beneficio a los imputados al no alterar el criterio mantenido por el Supremo durante los últimos 50 años sobre esos delitos.

La Fiscalía General del Estado prepara un decreto para fijar el criterio a seguir en cada una de las causas donde deberán pronunciarse sobre los efectos de la reforma legal vigente desde el jueves.

Tres de los cuatro catedráticos de derecho penal consultados coinciden en dos ideas que contradicen los objetivos del Gobierno: no se puede imputar el delito de desórdenes públicos agravados a los dirigentes independentistas implicados en el procés, y la reforma de la malversación no permite abaratar las penas a los imputados por esta causa en distintos procesos penales por corrupción o por desafíos independentistas.

Gonzalo Quintero (Universidad Rovira i Virgili): “Tal vez las reformas tenían propósito despenalizador. Pero no es así”. “Lo descrito en la sentencia del procés en lo que se refiere a Puigdemont y otros que están en Bélgica no cabe en la figura de desórdenes públicos agravados. El ánimo de lucro en la malversación no se reduce a la incorporación al patrimonio personal del autor sino que alcanza a dispendios ajenos a los fines razonables de los recursos públicos, sea fomentar un programa político de un partido o sea hacer publicidad de una ideología. Estas reformas tal vez tenían propósito despenalizador, pero con la sedición no se pasó a algo parecido pero menos grave, sino que desapareció del todo. Con la malversación seguramente los beneficiados potenciales entendieron que la exigencia de ánimo de lucro lo resolvía todo en su favor, pero estaban mal asesorados”.

Luis Rodríguez Ramos (Universidad Complutense de Madrid): “El lucro no es solamente económico sino también beneficio político”. “El nuevo artículo 432 bis (el 432 coincide básicamente con la malversación histórica reformada en 2015 y por lo tanto no es tan nuevo) es confuso, pues tratándose de dinero no es posible disponer de él sin previamente apropiárselo, al tratarse de un bien superfungible, y solo tendría encaje la disposición de dinero si existiera constancia de la intención de devolverlo por haberlo tomado solo en préstamo. Por otra parte, el ‘lucro’ del artículo 432 no lo interpreta la jurisprudencia solo como lucro económico, sino más bien ‘como ganancia o beneficio’ estético, político, ideológico, en definitiva, como satisfacción personal. Parece pues, sin conocer los detalles de la intervención de los rebeldes del procés en los hechos declarados delito de malversación, que sí parece en principio que siga siendo aplicable este precepto al caso”.

Sobre la sedición, Rodríguez Ramos señala: “La sedición era el delito más grave contra el orden público, ocupando el Capítulo I de este Título, y tenía como expreso límite máximo la rebelión. Los ‘delitos de desórdenes públicos’, incluidas las figuras agravadas de los parcialmente reformados artículos 557 y 557 bis, se encuentran en el Capítulo III, después de los delitos de atentado, resistencia y desobediencia. Aun cuando los desórdenes públicos estén en el mismo título que la derogada sedición, esta figura requería una finalidad que era ‘impedir’, por la fuerza o por medios ilegales la aplicación de las leyes o el legítimo ejercicio de funciones públicas o el cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales. Los desórdenes públicos, en cambio, no incluyen estas finalidades, y no parece fácil encajar las conductas de los imputados rebeldes en los supuestos de ‘actos de violencia o intimidación’ exigidos por los artículos 557 y 557 bis. El hecho de que los desórdenes públicos sean más leves que la sedición no es razón suficiente para que se apliquen subsidiariamente, si la literalidad de la ley no admite la subsunción de esas conductas antes sediciosas”.

Enrique Gimbernat (Universidad Complutense de Madrid): “El ánimo de lucro es el ánimo de apropiarse de una cosa como si fuera propietario”. El catedrático de derecho penal Enrique Gimbernat defendió en Onda Cero una tesis parecida a la de Llarena para rechazar que la reforma del delito de malversación pudiera beneficiar a líderes independentistas: “El ánimo de lucro, en una doctrina que es unánime desde hace décadas, es el ánimo de apropiarse de la cosa como si se fuera propietario. Si alguien roba a otro un móvil, eso es un hurto, en el hurto uno de los elementos es el ánimo de lucro, tanto si lo emplea para él mismo, como si lo regala, como si lo tira al río… En la malversación que se produjo como consecuencia del referéndum del 1-O esas personas cogieron locales públicos, los emplearon para el referéndum y utilizaron fondos públicos como si fueran suyos porque con ellos pagaron. Una malversación de fondos públicos es lo mismo que una persona los utilice para regalarlos o que vaya a la caja del ayuntamiento, saque 200.000 euros y los queme. Y sigue teniendo la misma pena que tenía antes”.

Fermín Morales (Universidad Autónoma Barcelona): “Los hechos del 1-O sí son subsumibles en el tipo de desórdenes públicos agravados”. “Los hechos objeto de la sentencia del 1 octubre son subsumibles en el nuevo tipo penal de desórdenes públicos agravados. Creo que hay una sucesión de leyes penales, los nuevos delitos de desórdenes agravados abrazan hechos típicamente homologables a los que enjuició el tribunal. Se debería revisar la sentencia conforme a los nuevos tipos penales como ley posterior en el tiempo favorable al reo (aplicación retroactiva)”.

Respecto a la malversación, señala: “Si no hay ánimo de lucro se producirá aplicación de tipos atenuados (aplicación de fondos públicos a fines distintos a los previstos o bien aplicación a fines privados). El lucro no solo existe por pago o compensación de dinero, se deben admitir en la conducta típica formas alternativas al lucro directo que acaban proporcionando un beneficio propio (lucro indirecto o derivado)”.