María Luisa Balaguer, magistrada del Constitucional: “Es necesaria una ley de la Monarquía parlamentaria”

La catedrática de Derecho Constitucional María Luisa Balaguer (Almería, 1953) lleva cinco años en el Tribunal Constitucional y se ha acostumbrado a ejercer su derecho a discrepar de la mayoría conservadora que manda en las sentencias. Tras dedicarse durante 25 años a la abogacía y la docencia, Balaguer combate ahora desde el sector progresista los fallos más controvertidos del Tribunal.

Pregunta. El Constitucional anuló el confinamiento domiciliario del primer estado de alarma. ¿Cree que España solo puede decretar un confinamiento domiciliario para combatir una pandemia declarando el estado de excepción, como decía la sentencia?

Respuesta. Mi voto particular decía que no, que todo lo contrario. La Ley orgánica que regula los estados de alarma, excepción y sitio, establece tres supuestos. El estado de alarma, pensado fundamentalmente para epidemias; el estado de excepción estaba pensado más en materia de terrorismo; y el estado de sitio estaba pensado para agresiones internacionales. Mi posición era que el estado de alarma era el estado idóneo. Otra cosa era, y yo lo discutí en la ponencia, que el Estado hubiese tenido que guardar una proporcionalidad con relación a la medida que estaba adoptando. De la misma manera que se dijo que una persona podía salir a pasear a un animal o a cuidar a una persona anciana, quizás hubiera sido menos rigorista y eso al final fue lo que determinó que se considerase por el Tribunal que se había violado el contenido esencial del derecho. Pero cuando esto se adopta por primera vez, el Gobierno está en blanco en cuanto a las medidas que debía adoptar. Era una situación inédita dentro de nuestra cultura. En el derecho comparado no hay ni una sola sentencia de ningún tribunal que haya considerado excesivas medidas como las que contenía ese real decreto. El estándar mundial fue el de un encierro total y absoluto habida cuenta de la propagación del virus, que era exponencial.

“En el derecho comparado no hay ni una sola sentencia de ningún tribunal que haya considerado excesivas medidas como las que contenía ese real decreto [del estado de alarma]”

P. ¿Le sorprendió que el Constitucional anulase el confinamiento con una mayoría mínima?

R. Mi capacidad de sorpresa está siendo ilimitada, no solo en el Tribunal Constitucional sino en otros órdenes de la vida. Respeto las posiciones que se debatieron en el pleno. Lo bueno que tienen los tribunales constitucionales es la posibilidad de ejercer tu derecho discrepante en un voto particular. Yo soy una de las magistradas que más votos particulares tiene. Pero el ponente y la mayoría, que fue exigua, solamente seis personas [de 11], están en su derecho de hacer la sentencia que consideren en función de criterios técnicos. No tengo la sensación de estar en un tribunal que intenta deshacer al Gobierno.

P. Usted hizo un voto particular con el magistrado Xiol en el que consideraron desproporcionadas algunas penas impuestas a los independentistas catalanes. Eso ha provocado que algún magistrado del Supremo haya trasladado a EL PAÍS que ese voto particular dará alas a los independentistas y permitirá al Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenar a España por la sentencia del procés. ¿Le preocupa?

R. No me preocupa por varias razones. Primero, no creo que dos votos particulares hagan cambiar el criterio del Tribunal de Estrasburgo, para nada. El Supremo debe entender que una vez que se dicta una sentencia, el Constitucional lo que hace es constatar cómo se aplica la ley penal desde el punto de vista de la Constitución. Aquí, intenté apoyar esa sentencia y de hecho la apoyé en su totalidad salvo en el detalle que ahora le explicaré.

P. Esos magistrados del Supremo entienden que su voto particular excede las funciones que la ley atribuye al Constitucional como tribunal de garantías al entrar a valorar la proporcionalidad de la pena. ¿Comparte este criterio?

R. En el voto particular hice expresa mención a que yo consideraba que el delito estaba bien encuadrado y la calificación, jurídicamente bien hecha; no quité la razón al Supremo en ese ámbito. ¿Cuál era la diferencia? Pues la diferencia venía en una sentencia que era la 136/99 que dictó el Constitucional en relación con la mesa de Herri Batasuna, revocando una sentencia del Supremo porque no se habían graduado suficientemente bien las penas conforme al Código Penal. Sobre la base de esa sentencia, que ya es jurisprudencia del Constitucional y que, por tanto, a mí me parecía razonable que la mayoría la hubiese seguido, el compañero Xiol y yo considerábamos que calificando correctamente el tipo, lo que no se había hecho era cuantificar correctamente las penas de todas esas personas en relación con su grado de participación en el delito. Desde nuestro punto de vista, un señor que arenga a una masa de personas a una movilización, en la medida que era el presidente de una asociación [con relación a Jordi Sànchez y Jordi Cuixart, condenados a nueve años de cárcel por un delito de sedición], no tiene el mismo grado de implicación que el presidente de una comunidad o que la presidenta de la mesa del parlamento. Su grado de implicación con respecto a la posibilidad de alterar la territorialidad del Estado, que era de lo que se trataba, era muy diferente y nosotros como tribunal deberíamos de haber visto que no era la misma pena y no se podía graduar de la misma forma. Era una cuestión puramente técnica, y así lo hice constar en el voto particular. Se trataba solamente de haber tenido en cuenta esta cuestión.

“No creo que dos votos particulares hagan cambiar el criterio del Tribunal de Estrasburgo [sobre la sentencia del ‘procés’]”

P. ¿Y por eso consideraron inconstitucional la sentencia?

R. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional muchas veces no nos permite estar de acuerdo con las sentencias en la inmensa mayoría y tener una pequeña o mediana disensión. Esto pasa mucho, y a mí me apena porque habría que reformar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. En recursos de inconstitucionalidad, donde yo puedo estar de acuerdo con todo el articulado de una ley, pero no con un párrafo, no puedo votar a favor, tengo que votar en contra.

P. ¿La dejó satisfecha la sentencia sobre la Ley de Seguridad Ciudadana que avalaba las devoluciones en caliente?

R. Hice un voto particular muy extenso que abarcaba varios preceptos. El tema de las devoluciones en caliente me dejó insatisfecha. Había una inseguridad jurídica importante en la redacción final que proporcionó el Tribunal. Y la inseguridad jurídica en temas como la inmigración habría que haberlo cuidado más. Yo hubiera declarado inconstitucional la Ley de Seguridad Ciudadana en algunos puntos, sí. Estas cosas hay que tenerlas en cuenta. Es como otro voto particular que hice en solitario sobre el día de reflexión de las campañas electorales. El Constitucional tiene que digitalizarse, adoptar una mentalidad de que la Constitución nuestra que es analógica tiene que convertirse ya en digital. Si tú el día de reflexión pones una multa a un medio de prensa porque ha hecho campaña, pues tendrías que encerrar a las personas ese día, no dejar que se comuniquen por WhatsApp ni salgan a la calle; cortar totalmente la sociedad digital el día de reflexión. Y después de todo, ¿para qué? ¿La persona que va a votar mañana no tiene ya formado su criterio? Vi muy sorprendente que mis compañeros no me entendieran en ese sentido.

“Hubiera declarado inconstitucional la Ley de Seguridad Ciudadana en algunos puntos”

P. ¿Hay que reformar la Constitución para definir mejor si la inviolabilidad del Rey se refiere a cuestiones de su función pública o también alcanza a las actividades de su vida privada?

R. Es que no está claro. Si se abordara una reforma constitucional, trataría muchas cuestiones de la monarquía que en su momento no se pensaron siquiera. Lo que me parece importantísimo y se podría hacer es una ley de la monarquía que englobase todo el desarrollo constitucional previendo todas las situaciones posibles que se puedan plantear en un estatuto jurídico de la monarquía. Está prevista incluso la reforma de la línea sucesoria, aunque ya se puede considerar que el artículo 57 [que impone la prevalencia del varón sobre la mujer] se puede considerar inconstitucional, pero sobre todo es necesario un estatuto jurídico de la monarquía. Es decir, una ley de la monarquía parlamentaria y esto es lo que yo creo que debería contemplar situaciones como esta.

P. ¿Para qué asuntos es partidaria de reformar la Constitución?

R. Las reformas constitucionales son muy habituales en Alemania, en Francia y otros países. Nosotros tenemos una Constitución muy moderna, pero es anterior a nuestra integración en Europa. Desde el punto de vista del derecho europeo, se exige una reforma en profundidad. Pero, además, en materia de derechos fundamentales me parece también muy importante, porque los derechos que se consideraron en su día como fundamentales, el derecho a la vida, el derecho a la libertad, la seguridad, etcétera. Hoy, sin embargo, están bastante maximizados con respecto a otros que están muy preteridos como son el derecho a la salud o el derecho a la vivienda. Creo que algunos de los principios rectores tendrían que ser derechos fundamentales de inmediata aplicación sin necesidad de una interposición legislativa. Y luego hay todavía un cierto centralismo en el Estado que viene de la propia Constitución. Son reformas técnicas, no ideológicas, que mejorarían muchísimo. Hay un libro escrito por unos compañeros de Murcia que habla de la necesidad de ir a una Constitución digital, porque la Constitución analógica ahora mismo está muy rebasada en ámbitos como el algoritmo y todo esto que se conoce como capitalismo de la vigilancia y esto la Constitución lo debería reflejar.