Schleswig-Holstein: baile de máscaras

El nacimiento de la denominada euroorden, técnicamente Orden Europea de Detención y Entrega (ODE), deriva de las conclusiones del Consejo Europeo celebrado en Tampere en los días 15 y 16 de octubre de 1999 con la idea de desarrollar un espacio europeo de libertad y justicia para consolidar ese pilar imprescindible en la construcción europea, el de una justicia europea. La Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a la euroorden y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, dejó claras las premisas de la construcción de ese espacio europeo de justicia al afirmar que esta suponía “la primera concreción en el ámbito del Derecho Penal del principio del reconocimiento mutuo que el Consejo Europeo ha calificado como piedra angular de la cooperación judicial”. El principio en el que se basa la ODE (artículo 1.2) es el del reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales.

La Decisión Marco fijaba dos ámbitos de aplicación de la euroorden. El primero, contenido en el artículo 2.2, es de aplicación automática en la detención y la entrega, ya que se trata de un catálogo cerrado de delitos y, por tanto, no requiere del control de la doble tipificación de los hechos. Fuera de ese catálogo de delitos también puede plantearse una orden europea de detención en los supuestos recogidos en el artículo 2.4 de la Decisión Marco. En ese caso, el Estado requerido para la entrega podrá supeditar dicha entrega al examen de los hechos para comprobar que son constitutivos de un delito en su propio territorio, pero con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo. Este segundo ámbito de aplicación no implica exigencia de la doble tipificación. Es una decisión facultativa que, sin embargo, algunos países (Francia, Reino Unido, Dinamarca, Grecia, Lituania, Malta, Portugal, Chipre, Finlandia, Hungría, Eslovaquia, Eslovenia y Suecia) la han transformado en requisito imperativo, contraviniendo descaradamente la letra de la ley.

La norma deja claro que en el caso de que el Estado que ha de ejecutar la entrega opte por examinar el requisito de la doble imputación debe partir exclusivamente de los hechos que consten en la solicitud del Estado emisor de la euroorden. Debe comparar los hechos descritos con los delitos tipificados su propio marco jurídico. No es posible, por tanto, un examen de la tipicidad; es decir, de los elementos constitutivos de ese delito o de las interpretaciones que pudieran surgir acerca de esa tipicidad. Tampoco, de las dudas sobre la calificación jurídica de tales hechos. Esas claras restricciones que impone la Decisión Marco se deben a que para toda la euroorden rige el principio inspirador de la confianza mutua entre Estados de la UE, verdadero motor de esta norma y no solo, como pretenden algunas interpretaciones sin base alguna, para el catálogo de delitos expresados en el artículo 2.2. Lo mismo ocurre con la trasposición de la Decisión Marco que España cumplimentó en marzo de 2003 (artículos 9.1 y 2).

La base de la euroorden es el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales

Todo ello viene al caso de la solicitud de euroorden del expresidente catalán Carles Puigdemont realizada por el Tribunal Supremo español y la resolución dictada por el Tribunal del Land alemán de Schleswig-Holstein. Tal resolución indica que el tribunal germano ha ido más allá de lo que le permite la regulación de la euroorden en la Decisión Marco respecto de los delitos contemplados en el artículo 2.4 de la misma.

En primer lugar, da la impresión de que ese tribunal no ha respetado el relato de los hechos contenido en la petición de entrega y que constituyen el soporte de la acción típica del delito de rebelión, adobándolo con reflexiones sobre la interpretación que merece desde la perspectiva típica alemana las figuras de los delitos equivalentes. Ello se observa, por ejemplo, en la “sorpresa” que produce a los jueces alemanes el hecho de que “la narración comience en la primavera de 2015 y no se circunscriba al periodo que va de la aprobación de las leyes de ruptura en el Parlament el 6 de septiembre al referéndum ilegal del 1 de octubre”.

En segundo lugar, y al hilo de ello, se hace no menos evidente que el tribunal alemán ha entrado indebidamente en un examen del relato fáctico español justificativo de su tipicidad como delito de rebelión, haciéndolo desde la perspectiva de los elementos constitutivos y de la calificación jurídica de los tipos alemanes, que es justamente lo que veda de manera expresa el mentado artículo 2.4 de la Decisión Marco. Así, cuando afirma que “es dudoso que persiguiera el objetivo de separar Cataluña del Estado central con violencia” o que Puigdemont quiso legitimar la independencia por “medios democráticos, como un referéndum” o que la clave para no atribuir el delito de rebelión radica en que “los acontecimientos del 1 de octubre de 2017 no alcanzaron el grado de violencia necesario”. O sus incursiones en la jurisprudencia alemana cuando establece que se puede acusar de alta traición a los impulsores de “luchas revolucionarias” que generen víctimas o circunstancias caóticas, pero no a “manifestaciones, convocatorias de boicoteo o huelgas”. Igual sucede con afirmaciones finalísticas como que no se dispone de “una demostración positiva de que las instituciones españolas no pudieran resistir la presión ejercida en el referéndum” o incidiendo en elementos de dolo determinando que “Puigdemont no pretendía lograr la secesión”, sino que solo era “el preludio para entablar nuevas negociaciones con las autoridades españolas”.

La retirada de la petición de entrega por parte del instructor fue coherente con la norma europea

Son plenamente comparables los elementos de acción del tipo español de rebelión tipificado en el artículo 472 Código Penal y los del alemán de alta traición a la Federación (artículo 81). Ambos describen acciones de violencia para derogar el estatuto de constitucionalidad de los dos Estados mediante el empleo de la violencia. Sin embargo, el tribunal regional de Schleswig-Holstein no concedió la euroorden por el solicitado delito de rebelión porque entendió que en el relato de hechos de la solicitud española de la orden de detención y entrega, interpretado basándose en la jurisprudencia interna, la entidad y alcance de la violencia ejercida por los rebeldes catalanes y la finalidad de alterar el orden constitucional no parecen integrados en ese tipo. Fue una operación jurídica que, en mi opinión y por las razones más arriba expuestas, desborda la norma de la Decisión Marco en su artículo 2.4 y, de facto, vacía de contenido la naturaleza y alcance de la ODE, ignorando su sentido último, que no es otro que en el espacio judicial europeo se construyan instituciones como la euroorden basadas en el principio de reconocimiento y confianza mutua de las resoluciones judiciales. Por todo ello, la retirada de la ODE por el juez instructor español me parece plausible y coherente.

Eduardo Torres-Dulce Lifante es profesor de Derecho Penal y fue fiscal general del Estado entre 2011 y 2014.