Sobre el Código Penal

“Las salvaguardias de la libertadse han forjado frecuentemente encontroversias que afectabana gente no muy agradable”Juez Felix Frankfurter disintiendo en el caso U. S. vs Rabinowitch ( 1950)

El valor Justicia, expresado en el artículo 1.1 de la Constitución, inspira los cimientos sobre los que se construye el Estado de Derecho. En esa arquitectura de normas que es el Estado de Derecho el Código Penal ocupa un lugar destacado. Se trata de un instrumento extraordinariamente poderoso para intervenir en las patologías más importantes y peligrosas que puedan suscitarse en el seno de la sociedad. Cómo se estructure la respuesta a esas, cómo se aquilate la proporcionalidad entre conductas punibles, naturaleza y lesión de bienes jurídicos y las sanciones anejas a todo ello, revelará si el legislador se inclina por una respuesta autoritaria o liberal a la hora de configurar el contenido del Código Penal.

Un Código Penal moderno debe olvidar las concepciones clásicas de carácter retributivo e inquisitorial en defensa de una moral social. El pluralismo democrático exige el debate entre ciudadanos, la tolerancia de las discrepancias y la aceptación de comportamientos minoritarios que solo puedan ser perseguidos si socavan gravemente los cimientos del pacto social. De ahí que los Códigos penales más modernos se orienten en relación a dos principios esenciales, el de ultima ratio y el de intervención mínima.

El principio de ultima ratio supone que el Código Penal es el instrumento de corrección de conflictos sociales al que hay que acudir en último extremo. El Código Penal no es sino una pieza más en el universo del ordenamiento jurídico. Cualquier conflicto social, por importante que sea, puede y debe tener acomodo en normas de tipo civil, mercantil, administrativo o laboral. Solo en supuestos de insuficiencia regulatoria, o cuando el conflicto socavara los principios y bienes jurídicos esenciales a esa convivencia, debería recurrirse a la norma penal. De no hacerse así, amén de que se produce el desapoderamiento de esas otras normas, que quedan vacías de sentido, esa decisión lleva a la colonización de esa norma penal por normas de naturaleza civil, administrativa, mercantil o laboral.

Por su parte, el principio de intervención mínima nos indica la necesidad de que se regulen exclusivamente aquellas conductas que revelen un grave atentado a bienes jurídicos cuya naturaleza sea esencial a la convivencia y cuya lesión la ponga en serio peligro de quiebra. De ello se desprende que no todos los bienes jurídicos debieran merecer, si son atacados, su instauración en tipos penales, salvo el caso de ataque directo, por cuanto el ordenamiento jurídico debe ofrecer una tutela normativa que permita la consideración penal como residual.

El Código Penal de 1995 supuso un cambio muy notable respecto al modelo anterior de 1963, con origen en el de 1944. Aunque advertía en su Exposición de Motivos de su adhesión a esos principios, solo lo cumplimentaba a medias. En todo caso, desde su promulgación, ha sido modificado en casi treinta ocasiones, algo sin parangón en nuestro entorno europeo. Esa voracidad de los Gobiernos para modificar la norma penal ya revela la leve consideración que les merece una norma tan esencial.

Las causas de ese desenfreno legislativo no hay que buscarlas en supuestos cambios sociales de calado o convulsiones que nos hayan asolado sino en el empeño en desconocer el principio de intervención mínima. El Código Penal se ha modificado bien a golpe de crónica de sucesos con impacto mediático emocional y perspectivas electoralistas, por la presión de diversos lobbys sociales, por trasponer normativas europeas con desmaño y precipitación, o como reacción a decisiones jurisprudenciales e impulsos de indicación puramente académica. El recurso a la exacerbación de penas como elemento de cruzada ante graves males sociales (valga la cita para los casos de violencia de género o los horribles supuestos que puedan suponer la aplicación de la prisión permanente revisable) pueden tranquilizar conciencias o incluso calmar la agitación ciudadana pero no sirven ni para impedir la comisión de tales crímenes ni como mecanismos de disuasión, como lo revelan las frías estadísticas. Si hay que legislar penalmente ante hechos socialmente muy graves debe hacerse pero entendiendo la respuesta penal no como algo coyuntural, puramente represivo, sino incardinando en una respuesta global extensible a todo el ordenamiento jurídico y tras un examen cuidadoso del origen de esa brecha grave de la convivencia.

Exacerbar las penas puede tranquilizar conciencias pero ni impide delitos ni disuade

La consecuencia de todo ello es que tenemos un Código Penal proteico, híper intervencionista, de naturaleza reactiva y por tanto autoritaria para combatir males sociales evidentes (terrorismo, narcotráfico, delitos sexuales, violencia de género, corrupción política y económica, medio ambiente). Se utiliza como arma de reacción primaria y única sin engarce en la detección y prevención de los problemas y su posible resolución en otras instancias normativas. Esa tendencia se me antoja tan imparable como expansiva. En cuanto se irrita el tejido social, el cirujano penal entra sin contemplaciones en la represión de las conductas entre el temor y el convencimiento de que de esa manera combate el mal social y además recibirá el aplauso de la sociedad. El legislador penal renuncia así a analizar las raíces y causas del conflicto, ponderar los elementos en juego, prever las consecuencias a medio y largo plazo, y trazar un plan que ayude a prevenir y resolver tal conflicto.

Pero además lo hace técnicamente mal, con textos de interpretación inextricable, de extensión desmesurada, reglamentarista hasta el extremo (como sucede con la previsión de la suspensión de condena o la libertad condicional). Esa grave quiebra de la legalidad penal se hace aún más ostensible en la proliferación de tipos penales en blanco que obligan a indagar fuera del proceso penal las normas con las que rellenar el tipo penal, un proceso que se revela en muchos casos intrincado pues las normas tributarias, de siniestralidad laboral o administrativas suelen ser laberínticas.

Otra consecuencia es que el Código Penal acaba acogiendo tipos delictivos fabricados con normas laborales, administrativas o mercantiles extrapenales. Buena parte de la politización de los procesos o la judicialización de la política se apoya en situaciones como las reseñadas, siendo uno de esos tipos, de indudable tradición penal, el de prevaricación administrativa, en el que cada vez es más complicado distinguir hasta dónde estamos considerando un ilícito penal o meramente administrativo. Ese itinerario legislativo ha convertido el texto del Código Penal en un kafkiano sudoku para conocer la norma aplicable más favorable, a la vez que ha generado un caos sistemático en lo relativo a la proporcionalidad de las penas asignadas a unas conductas u otras.

Ha llegado la hora de acometer una labor de saneamiento integral del Código Penal para que éste obedezca a principios de última ratio e intervención mínima. Habida cuenta de su importancia, se le debe sustraer de la mera lucha partidaria, procurando que cada modificación se haga con la debida reflexión y mesura, con el objetivo alcanzar el mayor consenso posible.

Uno de los tipos que más demuestra la politización de los procesos es la prevaricación

Eduardo Torres-Dulce Lifante, profesor de Derecho Penal, fue Fiscal General del Estado entre 2011 y 2014.