Artur Mas, desobediente y culpable

El pasado 3 de febrero Xavier Vidal-Folch publicaba el artículo Artur Mas no es un delincuente en el que defendía la necesidad de que se exculpase al expresidente de la Generalitat por su participación en la consulta del 9 de noviembre de 2014. El artículo, como es habitual en el autor, es brillante y provocador. Vidal-Folch condena políticamente al señor Mas, al tiempo que realiza un voluntarioso ejercicio a favor de su inocencia (penal). Sostiene, sin embargo y a mi parecer, una tesis errónea.

El núcleo del artículo versa sobre si Artur Mas incurrió en un delito de desobediencia al mantener la consulta suspendida por el Tribunal Constitucional y hacer todo lo necesario para que se llevara a cabo. Concluye que hubo desobediencia “material” al Tribunal Constitucional, pero esta desobediencia no es delictiva porque para que exista delito es preciso una reiteración de la orden y un requerimiento específico dirigido contra la persona del desobediente.

El delito de desobediencia viene configurado en el artículo 410 del Código Penal, donde se establece que incurren en él “las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales”. Los elementos del delito son, por tanto, y a los efectos que interesan aquí, la existencia de una resolución de obligado cumplimiento adoptada en forma y la desobediencia a la misma por parte de una autoridad o funcionario. En este supuesto se dan ambos, una resolución del TC que suspende todos los actos de preparación y realización del proceso de participación ciudadana convocado para el 9 de noviembre (primer elemento del delito) y la desobediencia por parte de una autoridad pública (segundo elemento del delito).

El articulista argumenta que la exoneración se debe a la ausencia de requerimiento directo al entonces presidente de la Generalitat

Vidal-Folch no duda sobre la desobediencia material de Mas ni sobre su condición de autoridad pública. Dándose los elementos del delito de desobediencia, entonces, ¿cómo es posible que éste no opere? El articulista argumenta que la exoneración se debe a la ausencia de requerimiento directo al entonces presidente de la Generalitat. La tesis absolutoria es sostenida en unas resoluciones judiciales que, sin embargo, no dicen lo que parece que quiere hacerles decir el artículo, esto es, que la existencia de requerimiento previo es imprescindible para cometer el delito de desobediencia.

Es cierto que en algunos casos la condena por desobediencia ha venido precedida de requerimientos dirigidos a quien luego es acusado; pero de ello no se infiere necesariamente que tales requerimientos sean imprescindibles para la condena y, sobre todo, no podemos desconocer que ha habido casos en los que la condena se ha producido sin mediar requerimiento, por lo que lo que es preciso diferenciar en qué supuestos sería necesario tal requerimiento y en cuáles no.

El requerimiento es elemento objetivo del delito en aquellos casos en los que así es exigido por la normativa que rige la ejecución de la resolución desobedecida. Esto se aprecia con mucha claridad por ejemplo, en el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 13 de enero de 2012: el requerimiento es necesario en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa porque el art. 112.1 de su ley reguladora prevé que transcurridos los plazos para la ejecución del fallo de la resolución judicial, el Tribunal debe realizar un previo apercibimiento de las consecuencias del incumplimiento, entre ellas la responsabilidad penal para el supuesto que se haga efectiva la desobediencia. No es extraño, por tanto, que en muchos supuestos en los que se ha tratado del delito de desobediencia en relación a decisiones dictadas por órganos judiciales de lo contencioso-administrativo se cuente con un requerimiento con apercibimiento, pero lo es porque así lo exige la normativa procesal en el ámbito que nos ocupa. En estos supuestos, el delito de desobediencia exige de este requisito previo.

En el caso del 9-N no estamos ante una decisión sometida a los requisitos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sino ante una resolución del Tribunal Constitucional que tiene su regulación específica, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sin que ésta contemple un necesario apercibimiento previo. La resolución fue notificada directamente a la Generalitat que presidía el señor Mas y publicada en el BOE. Era, por tanto, una decisión de obligado cumplimiento sin necesidad de apercibimiento previo.

La resolución del Tribunal Constitucional tiene su regulación específica y no contempla un necesario apercibimiento previo

Por lo tanto, el delito de desobediencia se consuma sin necesidad de requerimiento previo, tal como prueba la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2003, y en la que se condenó sin necesidad de tal requerimiento. Esta sentencia no es una rareza respecto a las que sí exigen tal apercibimiento —tal como parece apuntar el artículo de Vidal-Folch— sino que, simplemente, confirma que el requerimiento solamente es necesario cuando así se derive de la normativa procesal aplicable. Esa sentencia del Tribunal Supremo recuerda que la comisión de un delito de desobediencia precisa tan solo que exista una orden de obligado cumplimiento y que el infractor la desobedezca consciente y abiertamente. Eso es justamente lo que sucedió en el caso por el que va a ser juzgado Artur Mas. Además, en este supuesto la resolución del Tribunal Constitucional desobedecida contiene una prohibición de hacer, o, dicho de otra forma, una orden de no hacer, que va seguida, sin solución de continuidad, de la realización por el señor Mas y los otros miembros de su Gobierno de la conducta prohibida. Por lo tanto, el requisito del requerimiento es sencillamente absurdo e irrelevante por la propia naturaleza lógica de las cosas. Notificada la resolución, no existe razón por la que el Tribunal deba dirigir a la autoridad o funcionario público ulterior requerimiento para que no haga lo que ya se le ha prohibido hacer.

Parece, pues, evidente que concurren en el presente supuesto todos los elementos del delito de desobediencia grave de autoridad o funcionario público. Y se equivoca Vidal-Folch cuando afirma que, existiendo discusión jurídica al respecto, procede la absolución por aplicación del principio in dubio pro reo, porque este es un criterio de valoración probatoria, que obliga a absolver al acusado cuando existe duda razonable respecto a la realidad de los hechos imputados, que en este caso no se da, lo que ni siquiera Vidal-Folch discute. La concurrencia de diversas tesis doctrinales sobre la aplicación del Derecho no ha de llevar a los tribunales a absolver, sino a aplicar la interpretación de la ley que estimen correcta, lleve a la condena o a la absolución del acusado.

Rafael Arenas García es catedrático de Derecho internacional privado en la Universidad Autónoma de Barcelona.