El Derecho del Trabajo en la emergencia del Covid-19

2020 será recordado como el año de la terrible pandemia del coronavirus Covid-19. El Gobierno declaró el estado de alarma el 14 de marzo para la gestión de la situación de emergencia sanitaria y la contención de la propagación de la enfermedad mediante medidas de confinamiento social. Su incidencia en la suspensión temporal obligatoria de numerosas actividades económicas y del trabajo presencial fue inmediata. Al tiempo, las medidas decretadas han mantenido la obligación de trabajar presencialmente o la han incrementado en sectores y actividades calificados de esenciales, y recurrido a autorizar contrataciones y reincorporaciones de personal excepcionales, obviamente a reforzar el sistema nacional de salud y el sistema de servicios sociales en todo el territorio nacional para luchar contra la pandemia, y también a asegurar el abastecimiento de bienes de primera necesidad para la población.

La pandemia ha causado una crisis humanitaria irreparable. La pérdida importante de actividad económica y laboral ha generado una crisis económica y social que ha tratado de amortiguarse con instrumentos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. En un escenario cambiante por la propia naturaleza de la crisis sanitaria y la velocidad de contagio del virus, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social no se ha comportado como un Derecho “de” la emergencia, que introduce nuevas técnicas frente a una situación de crisis con un efectos de reducción de los derechos de trabajadores para salvar a las empresas y que, superada ésta, integra esas técnicas en el ordenamiento jurídico con proyección de futuro, estableciendo nuevos equilibrios entre los intereses de los trabajadores y empresarios ante la irreversibilidad de la evolución económica y social.

A diferencia de las emergencias provocadas por las crisis económicas del pasado siglo y por la financiera global de la primera década de éste, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ha desarrollado en esta inédita emergencia sanitaria medidas extraordinarias para amortiguar sus efectos para las empresas y los trabajadores, que han excepcionado temporalmente las condiciones y requisitos de aplicabilidad de normas ya existentes, o han creado nuevas normas con igual finalidad excepcional, en una emergencia cotidiana y, en principio, efímera. No ha sido un Derecho “de” la emergencia, sino un Derecho “en” la emergencia.

Esas medidas normativas urgentes han formado un Derecho de cierta complejidad, contenido en una serie de hasta seis decretos-leyes -y de normas de inferior rango de las autoridades delegadas- que se han sucedido con una velocidad vertiginosa, y que tienen fecha prevista, aunque en general incierta, de caducidad, la de la finalización del estado de alarma. En ese Derecho de medidas de emergencia, formado a partir de la situación constitucional de alarma, el del Trabajo se ha presentado inicialmente con un carácter complementario, para atender las consecuencias empresariales, laborales y sociales de la gravísima crisis sanitaria.

Rápidamente ha evolucionado hacia su utilización cuestionable como un instrumento de consecución de la finalidad esencial del estado de alarma, la limitación de la libertad de circulación de los ciudadanos y su confinamiento más estricto, al imponer la “hibernación” de la economía a través de un permiso retribuido recuperable de disfrute obligatorio entre los días 30 de marzo y 9 de abril por los trabajadores presenciales de actividades no esenciales. En todo caso, el Derecho del Trabajo, acompañado de fórmulas del Derecho de la Seguridad Social, ha manifestado su condición de estratégico ante la magnitud social y económica de la emergencia.

El empleo ha de mantenerse para la esperada reapertura de la economía: el legislador ha extendido el trabajo remoto hasta el límite de sus posibilidades

La referencia de la crisis financiero-económica de 2008 ha estado presente. Se saldó con terminaciones de contratos de trabajo y despidos y con la salida masiva de trabajadores hacia el desempleo. Sus girones en el tejido social han sido tan profundos que su terminación no recompuso la cohesión social -las desigualdades sociales se han incrementado-, ni la cantidad ni la calidad del empleo y del trabajo. La experiencia acumulada de aquella terrible crisis financiera, que, entre otras consecuencias, impuso “recortes” en la inversión pública en sanidad y en investigación científica para cumplir el objetivo europeo de control del déficit, que ahora todos lamentan, ha aconsejado en ésta ocuparse de los mas vulnerables e incrementar su protección.

El principio de ordenación de las medidas temporales extraordinarias de este Derecho del Trabajo en la emergencia ha sido el mantenimiento del empleo para evitar despidos, esto es, para evitar un impacto negativo estructural sobre el empleo, dado el carácter temporal de la emergencia sanitaria. El empleo ha de mantenerse para la esperada reapertura de la economía. A este fin el legislador se ha valido del trabajo remoto como técnica preferente o prioritaria para mantener el trabajo durante el confinamiento, que ha extendido hasta el límite de sus posibilidades, naturalmente salvo en los servicios esenciales, imponiendo su utilización obligatoria para las empresas -en términos de razonabilidad y proporcionalidad- y para los trabajadores, a quienes, de otra parte, el teletrabajo permite atender el incremento excepcional de la necesidad de cuidado familiar por el cierre temporal del sistema educativo presencial.

En su defecto, el legislador gubernamental ha ofrecido medidas de flexibilidad interna, cuya utilización ha favorecido mediante la facilitación de su utilización por las empresas para producir el ajuste temporal de sus plantillas (suspensiones de contratos y reducciones temporales de jornadas por fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas ligadas al Covid-19), protegiendo a los trabajadores afectados con prestaciones extraordinarias de desempleo y a las empresas con exoneraciones en las cotizaciones sociales, y a empresarios y trabajadores autónomos con prestaciones excepcionales por pérdida de actividad por la pandemia. La aplicación de estas medidas extraordinarias se ha condicionado al compromiso de las empresas de “salvaguardar el empleo” durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad económica.

A esas medidas ha seguido el encarecimiento de los despidos mediante la declaración legal de falta de causa justificativa de los producidos por la situación de emergencia, sin llegar a prohibirlos ni a imponer una moratoria a las empresas para efectuarlos; el mantenimiento de los contratos temporales durante el período de paralización económica sin que ese período compute en el agotamiento de su duración, cuyo cómputo se reanudará con el retorno a la actividad; el establecimiento de un permiso retribuido y recuperable de disfrute obligatorio por quienes prestaban trabajo presencial en servicios no esenciales en los días del confinamiento mas intenso; o la concesión de nuevas prestaciones de desempleo a los colectivos mas vulnerables (empleados y empleadas de hogar y trabajadoras y trabajadores temporales sin cotización).

Las cifras de empleo del mes de marzo han sido, no obstante, desoladoras, pero esperables. 834.000 empleos destruidos en su segunda quincena, y 302.000 trabajadores más desempleados que han elevado la cifra hasta los 3,5 millones de personas en paro, lo que nos devuelve a la gran crisis financiera de 2008, de la que nos separa la rapidez de la devastación laboral causada por la pandemia. De los empleos destruidos, dos de cada tres eran temporales, produciéndose el ajuste de la crisis como siempre en nuestro modelo productivo, operando la patología previa que significa la contratación temporal. Con seguridad, la destrucción del empleo hubiera sido mayor sin la facilitación de los expedientes temporales de regulación de empleo (ERTEs) por Covid-19, que han superado ya los 450.000, afectando a 3,5 millones de personas trabajadoras.

No ha contado este Derecho del Trabajo en la emergencia con la negociación colectiva, quizá por la urgencia misma de sus soluciones, el cierre de los lugares de trabajo, y por el recurso de algunas de ellas a mecanismos y fondos públicos. Pero no ha impedido otras soluciones pactadas entre las representaciones de los trabajadores y los empresarios (distribución irregular del tiempo de trabajo anual, adaptación de otras condiciones de trabajo, protocolos de prevención del nuevo riesgo de contagio en el trabajo, de decisiva importancia).

La Unión Europea no ha consensuado mecanismos de solidaridad, un verdadero trance para su legitimidad política 

Tampoco ha contado con el consenso de las confederaciones sindicales y empresariales, salvo en los momentos iniciales. La patronal ha insistido en el carácter excepcional de este Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la emergencia, vinculando su ciclo vital al igualmente excepcional del estado de alarma y de la crisis sanitaria. Algunas de sus instituciones, ya existentes, tendrán asegurado su futuro, como el teletrabajo, que ha puesto de manifiesto de un día para otro los beneficios de la innovación y la capacidad tecnológica del país, sin perjuicio de su necesaria mejora en las Pymes y en núcleos de población pequeños y rurales, en que la brecha digital existe, como existe entre las personas trabajadoras por edad y género y entre los estudiantes por niveles de renta, una brecha que es de desigualdad. Esta devastadora crisis nos ha enseñado que el teletrabajo es una herramienta imprescindible de modernización de la sociedad, y en concreto de modernización del trabajo considerado como actividad, si no se limita a convertirse en una fórmula de enviar a los trabajadores a sus domicilios convertidos en lugares de trabajo sin las debidas condiciones de salud y seguridad laborales.

Las medidas de flexibilidad interna serán igualmente necesarias cuando se inicie el período de reconstrucción de esta gran catástrofe. Pero nada asegura que la actuación sobre el sistema económico y el empleo vaya a seguir pautas expansivas del gasto público que presionen en exceso sobre la capacidad de endeudamiento del Estado. Deberíamos haber aprendido de la experiencia de la crisis de 2008 para no repetirla. Pero, ¿cómo se abordará la tarea de amortiguar el extraordinario impacto del Covid-19 en el desplome de la economía y en la pérdida de tejido productivo y pavorosa de empleo? Sus efectos no serán efímeros. No deberían serlo tampoco los de este Derecho del Trabajo en la emergencia, pues en la reanudación de la normalidad las cosas no serán como antes.

¿Y Europa? Desaparecida, y reaparecida tarde, los Estados han cerrado sus fronteras, y ha vuelto la división entre Estados ricos y pobres según la dialéctica norte-sur. Bienvenidos el Reglamento SURE de la Comisión, destinado a establecer régimen europeo de reaseguro de desempleo, y los fondos del MES, no se han consensuado, sin embargo, mecanismos de solidaridad europea ante la extraordinaria gravedad de la pandemia y de sus consecuencias. Un verdadero trance existencial y de legitimidad política para la Unión.

* María Emilia Casas Baamonde es catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social y patrona de la Fundación Alternativas