¿Por qué Bruselas castiga a Google con una sanción histórica?

La Comisión Europea acaba de imponer la friolera de 2.420.000.000 (sí, dos mil cuatrocientos veinte millones) de euros de multa a Google, convirtiendo a esta compañía en destinataria de la mayor sanción individual por vulneración de normas de competencia de la historia de Europa.

Como sabemos (aunque haya quien ponga en solfa esas supuestas contribuciones al progreso humano, que nos han traído bienestar, pero también cierto estrés), Google es el campeón mundial de la creatividad, una empresa que, en lo que llevamos de siglo, ha traído algunos de los beneficios tecnológicos más tangibles para el gran público, como son los servicios (gratuitos) de googlemaps, gmail, las cotidianas búsquedas y muchos otros. La propia comisaria de competencia, Margrethe Vestager, reconoce en su propia declaración a los medios de esta mañana todos estos beneficios para los usuarios. Siendo así las cosas, ¿por qué se castiga a Google con esa sanción histórica, en vez de premiar a la compañía con facilidades y reconocimiento de méritos?

Desde el punto de vista de la legalidad administrativa comunitaria, la multimillonaria multa retribuye una infracción constitutiva de abuso de una posición de dominio contraria al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Para que una empresa sea condenada por abusar de una posición de dominio tienen que darse dos condiciones. La primera condición, necesaria pero no suficiente, es la existencia de una posición de dominio; la segunda, la condición suficiente, es que la empresa dominante se conduzca de manera abusiva en el mercado.

Respecto de la primera condición (posición dominante), con frecuencia es ampliamente debatible y poco claro si una empresa goza de ella o no. El de posición dominante es un concepto jurídico-económico resbaladizo y puede suceder, por ejemplo, que una empresa parezca dominante por sus elevadas cuotas en un mercado relevante pero, sin embargo, la entrada de nuevos competidores en dicho mercado sea fácil; o exista un poder disciplinador importante por el lado de empresas clientes o proveedores, factores todos ellos que pueden poner en entredicho la existencia de la posición de dominio (incluso en presencia de elevadas cuotas de mercado, como se ha dicho).

Más información

Bruselas sanciona a Google con una multa récord de 2.424 millones de euros

Google dejará de leer tu correo para poner publicidad

Google lanza un sistema que busca empleos disponibles en una zona concreta

Bruselas multa a Facebook con 110 millones por datos engañosos en la compra de Whatsapp

Para la Comisión Europea no hay duda de que Google es una empresa dominante en la actividad de búsquedas generales de Internet. Y es verdad que, al menos a día de hoy, Google parece ser un monopolio o cuasimonopolio (desde luego es así si uno extrapola la propia experiencia personal a la del resto de usuarios, pues Google es el nuevo gran oráculo global, al que la raza humana recurre para todo tipo de decisiones). La Comisión indica que Google tiene cuotas de mercado en la actividad de búsquedas genéricas de Internet de más del 90% en la mayoría de países. Para la Comisión Europea no parecen existir factores disciplinadores como los que han sido descritos que pongan en duda la posición de dominio de Google.

Caso Microsoft

En cuanto a la segunda condición del tipo infractor (abuso de la posición dominante) se achaca a Google haber concedido a sus servicios de comparación de precios para compras por Internet un tratamiento privilegiado frente a los rivales. Este tratamiento más favorable para sus propios servicios habría tenido lugar porque en las búsquedas que los usuarios realizan, Google lista en los primeros lugares o lugares más prominentes de la búsqueda a sus propios servicios en detrimento de los servicios de comparación de las empresas rivales.

La conducta imputada a Google habría consistido, por tanto, en apoyarse en su posición dominante en las búsquedas genéricas de Internet, para extender dicha posición al mercado vecino de servicios de comparación de precios, mercado del que se habrían excluido o intentado excluir a los competidores.

Este tipo de imputación tiene amplio apoyo en los precedentes de Derecho de la competencia, por ejemplo el caso Microsoft en 2004, donde esta compañía se apoyaba en su posición de dominio en el mercado de sistemas operativos para PCs, negando a los fabricantes de software para servidores los protocolos necesarios para interoperar su software de servidores con los PCs, extendiendo de este modo Microsoft su posición de dominio en sistemas operativos para PCs al software para servidores. Por cierto, que aquel comportamiento también le valió a Microsoft una multa a la sazón histórica de 497 millones de euros, cifra hoy ampliamente superada.

Nuevos conflictos a la vista

Además del pago de la multa, Google deberá alterar sus prácticas empresariales (en este caso, entiendo, sus algoritmos de búsqueda) para asegurarse de que no se discrimina a los servicios competidores de comparación de precios. En la declaración de prensa de hoy la Comisión se despacha de manera lacónica sobre la ejecución de la Decisión diciendo que “Google tiene que aplicar los mismos procesos y métodos para situar y mostrar los servicios de compras comparativas rivales en las páginas de resultados de las búsquedas de Google que los que aplica a su propio servicio”; y añade que a Google le corresponde explicar cómo lo va a hacer.

Es decir que se pone en el tejado de Google la pelota de la ejecución, lo cual puede dar lugar a problemas hasta saber qué es lo que la Comisión considera apropiado, y si esto es proporcionado. Se adivinan nuevos conflictos parecidos a los que ya se vieron en el antes citado asunto Microsoft.

Google ya ha adelantado que se plantea recurrir la Decisión de la Comisión. Y motivos para la controversia, seguramente, no faltarán. Dejando de lado cuestiones más o menos amplias o de política, como si se están tratando de regular servicios emergentes que no sabemos qué dirección tomarán, lo cierto es que despuntan algunas razones para el debate. ¿Ha tenido en cuenta la Comisión Europea suficientemente, por ejemplo, la gran competencia derivada de empresas como Amazon o Facebook, al menos en la actividad de búsquedas para compras por Internet? En efecto, los usuarios sin duda también utilizan Amazon y otras como herramientas de búsqueda y comparación de precios para la contratación de bienes y servicios. ¿No es la mera existencia de estos gigantes una prueba de que la competencia no solamente es posible, sino que se manifiesta en todo su vigor?

Intereses empresariales de EEUU

Estos debates también alimentarán con toda probabilidad las especulaciones o acusaciones de que la Comisión Europea actúa deliberadamente contra los intereses empresariales de Estados Unidos, país del que proceden los gigantes de Internet. Este tipo de acusación (seguramente con escaso fundamento, pero que puede no caer en saco roto de según qué políticos oportunistas), ya salió a relucir con motivo de las investigaciones de la Comisión Europea por vulneración de la normativa sobre ayudas de Estado por tratamiento fiscal favorable para empresas como Apple, Starbucks, Amazon o McDonalds.

Sobre este punto, han acudido en defensa preventiva de la Comisión Europea un grupo de empresas norteamericanas mediante carta abierta de 26 de junio donde se ridiculiza la idea de que el castigo a Google sea una forma de proteccionismo europeo. Los firmantes de esta carta incluyen gigantes como Yelp, Oracle y News Media Alliance (una alianza de más de 250 empresas que operan más de 2.000 periódicos en Estados Unidos). Pero claro, esas empresas también tendrán su interés en el debate, no sé si alguien pensará que esa carta es una expresión de filantropía o de altruismo económico…

Sea como fuere, el asunto no ha hecho más que empezar. La Comisión Europea es conocedora de que su Decisión (todavía no publicada, hoy solamente se ha publicado una nota de prensa) va a ser sometida a intenso escrutinio, también de los tribunales comunitarios, con lo que cabe esperar que se encuentre bien fundamentada; pero algunos de sus pronunciamientos serán debatibles, al igual que lo será probablemente, como ya se ha anticipado, la implementación por Google de su obligación de tratamiento no discriminatorio.

Por último, la Decisión de hoy es la primera de varias, pues la Comisión Europea se encuentra investigando a Google desde hace años por otras conductas potencialmente constitutivas de abuso de posición de dominio: una estrategia por la que Google buscaría perpetuarse como principal herramienta de búsqueda mediante la preinstalación de Google Search (y otras aplicaciones como Chrome o Googleplay) en los móviles operados mediante Android; y otra estrategia de monopolización en servicios de publicidad (AdSense).

En consecuencia, sin discutir que Google sea una empresa tremendamente innovadora, lo cierto es que ni siquiera ella debe poder escapar a la aplicación de las normas de disciplina de la competencia y el mercado. Como empresa dominante, Google tiene una responsabilidad cualificada (que legalmente no tienen las empresas no dominantes) de no excluir a la competencia en ciertas circunstancias. La Comisión Europea se ocupará de revestir su Decisión de un armazón jurídico adecuado, y a Google le corresponderá discutirlo en los tribunales. En cuanto a la multa, a pesar de su aparente cuantía, habrá quien diga que a Google le puede compensar seguir igual, al cierre de este artículo Google se dejaba apenas un 1% de cotización, en línea con el Nasdaq, con lo que el mercado no parece que esté juzgando que la multa ocasiona un gran financiero quebranto al buscador.

Pedro Callol es abogado, fundador de Callol, Coca & Asociados, bufete especializado en Derecho de la competencia. Presidente de la Asociación Fulbright Alumni de España. Miembro del Advisory Board of the American Antitrust Institute, Washington, D.C.