La ley del péndulo y la fiscalidad internacional

En la última década hemos visto cómo la fiscalidad de los grupos multinacionales, a la que se le había prestado poca atención en los medios, ha pasado a ser portada de diarios e incluso ha sido objeto de manifestaciones populares que reclaman a las multinacionales su fair share of tax (la parte justa de  impuestos), esto es, el pago de la cuota impositiva "justa" que les corresponda. Cuestiones técnica y legalmente complejas que tienen que ver con el reparto de la carga fiscal entre los distintos países en los que operan los grupos multinacionales en función de la actividad desarrollada en cada uno de ellos, con la distribución de la cadena de valor entre las distintas compañías de un mismo grupo o con los mecanismos para evitar la doble imposición, han sido objeto de un juicio social y mediático con una conclusión contundente, crítica e, inevitablemente, simplista: las multinacionales no pagan los impuestos que deberían porque utilizan paraísos fiscales y estructuras artificiosas de ingeniería fiscal.

Esta presión social y mediática sobre la "conciencia fiscal" de las multinacionales se agudizó durante la crisis económica de los últimos años. La presión se trasladó a los gobernantes, y así fue cómo el G20 encargó en el año 2013 a la OCDE un plan de acción para terminar con la llamada "planificación fiscal agresiva", y surgió BEPS, acrónimo que responde por sus siglas en inglés a Base Erosion and Profit Shifting (en español, erosión de bases imponibles y desvío de beneficios).

BEPS consiste en un plan de 15 acciones dirigidas a acabar con la llamada "planificación fiscal agresiva", y que han sido desarrolladas minuciosamente en un cortísimo espacio de tiempo por distintos grupos de trabajo en el seno de la OCDE: en octubre de 2015 se publicaron los conocidos como "documentos BEPS" sobre cada una de esas 15 acciones, incluyendo el análisis de las estructuras y prácticas a combatir con recomendaciones y propuestas de medidas y actuaciones que las administraciones deberían adoptar para lograrlo, ya sea individualmente o, preferiblemente, de forma coordinada y conjunta.

Escándalos como el famoso Lux Leaks (filtración de los acuerdos de tributación alcanzados por la Administración luxemburguesa con grupos multinacionales con mayor o menor presencia en Luxemburgo) han contribuido, sin duda, a avivar la polémica.

Es justo reconocer que en la última década del siglo XX y en los comienzos del XXI los vacíos y la descoordinación existentes en el ámbito de la fiscalidad internacional han podido dar lugar a situaciones de desimposición, no deseadas, en beneficio de grupos multinacionales que tal vez abusaron de una planificación fiscal alejada de la realidad económica de sus negocios. Pero la "fiscalidad internacional" no es otra cosa que el resultado de aplicar, a las transacciones e inversiones transfronterizas, los regímenes fiscales domésticos de los distintos Estados corregidos, en su caso, por los Convenios bilaterales suscritos entre los mismos para evitar la doble imposición (CDI). Y precisamente porque la fiscalidad internacional no es distinta de la suma de sistemas tributarios domésticos, no sería justo culpar exclusivamente de la situación que ahora se quiere corregir a las empresas que optimizaron su carga tributaria con o sin la ayuda de asesores externos, olvidándonos de que las amplias vías del arbitraje y de la planificación fiscal fueron desarrolladas por Gobiernos y Administraciones, en un intento de atraer inversión extranjera y de favorecer, al mismo tiempo, la expansión exterior de sus empresas nacionales.

Si, hasta ahora, el acento de la fiscalidad internacional y de los CDI se había puesto en evitar la doble imposición internacional (que una misma renta no sea gravada de forma excesiva por tributar en más de un país), BEPS supone un cambio de paradigma fiscal, siendo ahora el principal objetivo de las administraciones evitar supuestos de no-imposición o de diferimiento de la tributación (asegurar que la renta sea gravada al menos en un Estado, asumiendo posibles "daños colaterales" de doble imposición o sobre-imposición). Es la Ley del Péndulo aplicada a la fiscalidad internacional. Una oscilación excesiva y descontrolada del péndulo podría resultar extremadamente dañina para todos los actores involucrados en este mundo de la fiscalidad internacional, incluyendo a las propias Administraciones que podrían ver mermada en último término su capacidad recaudatoria ante eventuales deslocalizaciones y reorganizaciones empresariales. Un conocido tributarista latinoamericano se refería en un reciente artículo a los peligrosos efectos colaterales de BEPS con el acrónimo CEDIT, que responde por sus siglas en inglés a Certainty Erosion – Discoordinated and Incoherent Taxation (en español, erosión de la certeza —probablemente inseguridad jurídica sea una traducción más correcta— y tributación descoordinada e incoherente).

La seguridad jurídica y la racionalidad del sistema tributario resultan claves para el desarrollo empresarial: para que la inversión y el comercio internacional contribuyan a dicho desarrollo, las empresas necesitan conocer las implicaciones legales y fiscales de sus operaciones transnacionales, necesitan conocer "las reglas del juego" y que estas reglas respondan a una lógica y a un sistema preestablecido. La inseguridad jurídica conduce inevitablemente a la litigiosidad y ésta no favorece ni a la Administración ni a los administrados. Lamentablemente, cabe esperar un notable incremento de la litigiosidad en el ámbito fiscal en los próximos años, precisamente por la aplicación por parte de las administraciones de "criterios" BEPS a situaciones surgidas en un contexto muy distinto.

En este nuevo contexto se impone la necesidad del "diálogo y transparencia multidireccional" entre empresas, asesores y administraciones. La Administración española, que desde un primer momento se ha situado a la cabeza del Proyecto BEPS, deberá contribuir a la labor legislativa, para adoptar una serie de medidas derivadas de los compromisos adquiridos con la OCDE. Sería deseable que esa labor legislativa se haga de forma coordinada, no sólo con el resto de Administraciones, sino también con las empresas que se verán afectadas y con los asesores que, por su trabajo diario en contacto con distintos sectores de la economía en jurisdicciones diversas, están al tanto de los problemas que puedan estar surgiendo en países de nuestro entorno y de posibles soluciones. Lo cierto es que la Dirección General de Tributos (DGT) del Ministerio de Hacienda ha elaborado sus propuestas normativas con transparencia y colaboración social en los últimos años, convocando y escuchando a los distintos actores afectados a la hora de redactar nuevas leyes, y es deseable que mantenga este mismo rumbo en el futuro.

En cuanto al ámbito de la aplicación de los tributos, competencia de la Agencia Tributaria, la tarea no resulta menos compleja que la legislativa en este nuevo entorno BEPS. Desde las administraciones se viene insistiendo en la necesidad de establecer una "relación cooperativa" entre administraciones y contribuyentes, de forma que una mayor comunicación y transparencia contribuyan a reducir la litigiosidad. Sin duda, los Acuerdos Previos con la Administración (APAs) en materia de valoración de operaciones con partes vinculadas son cada vez más habituales y contribuyen a ello. Sería deseable que estos APAs se extiendan a otras áreas.

Finalmente, para lograr la seguridad jurídica que anhelamos, resulta imprescindible una adecuada coordinación de criterios y actuaciones dentro de la propia Administración, en particular entre la Agencia Tributaria, la DGT y Tribunales económico-administrativos.

Desde la Fundación Impuestos y Competitividad (Fundación IC) intentamos trabajar en aras de un mejor sistema tributario que redunde en una mayor competitividad de nuestras empresas. Estamos convencidos de que la seguridad jurídica contribuye a esa competitividad en mayor medida que los tantas veces denostados y controvertidos incentivos fiscales y/o regímenes fiscales favorables por los que han venido compitiendo las administraciones. Por ello, en estos momentos, en el seno de la Fundación IC un nutrido grupo de expertos ya trabaja en el análisis de las distintas acciones BEPS y en el impacto que su implantación podría tener en nuestro sistema tributario, identificando, en la medida de lo posible, efectos colaterales nocivos no queridos y actuaciones que ayudarían a minimizarlos.

La Ley del Péndulo ha llegado a la fiscalidad internacional. Nos atrevemos a afirmar que el cambio de paradigma fiscal ya ha sido aceptado y asumido por los distintos actores. De hecho, este cambio de paradigma fiscal había sido asumido por muchos de nosotros años antes de que llegara el Plan de Acción BEPS. Cualquier planificación fiscal posible (si se nos permite usar el casi proscrito término "planificación fiscal") debe ir unida a la realidad del negocio; será necesario que cualquier estructura societaria de inversión, que cualquier contrato o transacción obedezcan a motivos económicos y de negocio, y no exclusivamente (o principalmente) a motivos fiscales. Ahora se trata de que entre todos consigamos establecer un marco legislativo y de aplicación de la norma que permita una oscilación del péndulo controlada, de forma que el acrónimo BEPS no se convierta en un devastador CEDIT, evitando que la asunción por las instituciones españolas de una postura de excesiva beligerancia o de aceptación incuestionada de los postulados BEPS dañe la competitividad de nuestra economía.

Luis M. Viñuales, Fundación Impuestos y Competitividad. Esta fundación la integran Baker &Mckenzie, Deloitte, Garrigues, Uría Menéndez, Cuatrecasas Gonsalves Pereira, KPMG, EY, y PwC.