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Análisis:

La 'acción de oro' resucita

Telefónica, como cualquier persona física o moral residente en la UE puede comprar cualquier empresa europea, incluida Vivo, en virtud de la libertad de movimientos de capital y de establecimiento que garantiza el Tratado de la UE. Por su parte, los accionistas de Vivo, operadora portuguesa de telefonía, tienen derecho a elegir entre venderla a Telefónica o rehusar toda venta. Además, habiendo desaparecido las ilegales acciones de oro, ninguna autoridad tiene derecho a interferir en la decisión de los accionistas.

Estas tres premisas se derivan directamente del Tratado de la Unión y no debemos olvidar que la legislación comunitaria tiene primacía sobre las legislaciones nacionales. Por todo ello, el veto del Estado portugués a la venta de Vivo a Telefónica utilizando la acción de oro, además de ser ilegal de acuerdo con la legislación de la Unión Europea, viola el derecho de los accionistas de esa sociedad privada.

Cabe sospechar que el objetivo perseguido sea enredar y hacer desistir por aburrimiento a Telefónica

El origen de la acción de oro y de los derechos especiales se remonta al inicio de 1990 al calor de la fiebre privatizadora que invadió la Unión. Entonces, los Gobiernos europeos eran entusiastas a la hora de ingresar las ganancias derivadas de la venta de las grandes compañías de las que era propietario el Estado, pero se mostraban igualmente reacios a ceder su control a los nuevos propietarios privados. Por ello, algunos Gobiernos se reservaron una única acción, que llamaron acción de oro, pues les otorgaba un poder enorme al permitirles tener estatutariamente derechos exclusivos sobre determinadas operaciones estratégicas como el nombramiento por decreto de buen número de miembros del Consejo de Administración y altos ejecutivos de las empresas, los acuerdos de fusión y adquisición, o los de partenariado con otras empresas, etcétera.

La existencia de acciones de oro en manos de los Gobiernos europeos, aparte de dejar al descubierto sus intereses nacionalistas, restringe la libre circulación de capitales -uno de los cuatro pilares fundamentales del mercado interior- que incluye la libertad de inversión de cartera y directa intracomunitaria transfronteriza y, accesoriamente, la libertad de establecimiento. Así lo hizo valer la Comisión Europea en su Comunicación de 1997 en la que defendía la incompatibilidad de la acción de oro con el Tratado de Roma y su filosofía del mercado único.

También el Tribunal de Justicia europeo condenó las acciones de oro en las sentencias dictadas en 2002-2005. En ellas siempre concluyó que, salvo excepciones, las restricciones "discriminatorias" por razón de nacionalidad a las inversiones directas intracomunitarias impuestas por algunos Gobiernos son contrarias al derecho comunitario. Además, el tribunal dictamina que las restricciones "no discriminatorias", es decir, las trabas de los Gobiernos a la libertad de movimientos de capital, tampoco son compatibles con el Tratado salvo si están justificadas por imperative requirements of general interest (no nacional) que el propio tribunal se apresuró a concretar.

Salvo en el caso de la compañía belga Distrigaz, en todos los demás el tribunal siempre ha dado la razón a la Comisión Europea y condenado a los Estados miembros a rectificar sus legislaciones nacionales. No obstante, Gobiernos como ahora el portugués continúan aduciendo un pretendido interés público que intentan justificar por la naturaleza estratégica de los sectores considerados. Sin embargo, lo que no cuentan al ciudadano, y queda siempre entre bastidores en estas operaciones, es el entramado político de poder a cuyos intereses quieren servir los Gobiernos. Primero, el propio poder político de los Gobiernos que anida en los Consejos de Administración de estas empresas privadas; y, segundo, la resistencia del nacionalismo económico en aceptar que empresas nacionales emblemáticas puedan pasar a manos extranjeras como ocurre con Vivo.

Hay dos argumentos jurídicos que podrían eventualmente justificar la intervención del Gobierno portugués para vetar la venta. Primero, el artículo 323 del Tratado que establece que los Estados miembros tienen poder exclusivo para fijar qué debe ser privado y qué público, dentro de su propio territorio. Teniendo en cuenta que tanto Telefónica como Vivo son empresas privadas, el Estado portugués no puede impedir la venta. Segundo, si el Gobierno portugués invoca que la telefonía es un bien vital y que ello le da poder o incluso le obliga a intervenir, el Tribunal podría preguntarle por las razones que le llevaron a privatizar la empresa y ponerla en la esfera del mercado. Incluso podría añadir que, si los riesgos son tan elevados, la renacionalice para así poder hacer a su guisa. Una vez en la esfera del mercado, sin embargo, ha de atenerse a las reglas establecidas para todas las empresas por el Tratado de la UE.

Los antiguos marxistas solían decir que el capital no tiene patria. Vista la reacción del Gobierno portugués, sin embargo, parece que el viejo dogma ha cambiado, pues da la impresión de que los Estados miembros no sabían qué contenía el Tratado cuando lo firmaron, mientras que la legislación comunitaria es muy clara y no permite la acción de oro. Como es inverosímil que el Estado portugués no conozca la doctrina del Tribunal de Justicia, cabe sospechar que el objetivo perseguido sea, como ocurrió con el caso de Totta y Açores/Banesto, ganar tiempo, enredar, y hacer desistir por aburrimiento a Telefónica.

Manuel Sanchis i Marco es profesor de Economía Aplicada de la Universidad de Valencia y Manuel Hernández es profesor de Economía Aplicada de la Universidad de Alicante y ex director de Asuntos Financieros de la Comisión Europea.

* Este artículo apareció en la edición impresa del Sábado, 3 de julio de 2010