Volar a Estados Unidos

No corren buenos tiempos para el Estado de derecho en algunos de los países democráticos de referencia. Los atentados del 11 de septiembre de 2001 consiguieron un objetivo de largo alcance: disminuir las garantías de los derechos fundamentales, que son una de las señas de identidad constitucional de la forma democrática de gobierno. La aprobación de la Patriot Act 2001 por el Congreso de los Estados Unidos supuso el inicio de una serie de medidas claramente lesivas de los derechos de libertad garantizados por la Constitución de 1787, que han encontrado emulación en otros Estados europeos, en especial en la Gran Bretaña.

Ante la clásica tensión entre libertad y seguridad en situaciones de crisis o de amenaza a las libertades, la legislación de excepción así como el comportamiento de los cuerpos de seguridad de algunos Estados democráticos, han puesto de relieve una alarmante disminución en la tutela de los derechos fundamentales de la persona. El mensaje de la seguridad a cualquier precio ha conllevado la existencia de leyes inconstitucionales como la citada Patriot Act, que ha permitido la constitución de tribunales de excepción sin un ápice de derechos procesales básicos, la creación de campos de internamiento de presos exentos de todo tipo de control, como es el ignominioso caso del ubicado en la base de Guantánamo, un territorio ajeno a los derechos humanos; de la práctica de sevicias en la prisión de Abu Graib, que ahora empiezan a saldarse con penas insultantemente irrisorias para sus responsables; o la institucionalización de procesos de fiscalización indiscriminada de datos personales en las actividades más diversas del ciudadano; sin olvidar la contundente persecución de emigrantes que ha llegado incluso, a la aniquilación física ocurrida hace un tiempo con De Menezes, el infortunado residente brasileño asesinado por la policía de Londres. Y todo ello sin el especial pudor que en un Estado de derecho cabría esperar de los órganos jurisdiccionales de garantía.

Sin embargo algo se mueve, si bien moderadamente, en un sentido contrario. Y este movimiento procede de una institución europea: el Tribunal de Justicia de la Unión, el tribunal con sede en Luxemburgo. En efecto, recientemente, dicho tribunal ha anulado dos decisiones del año 2004 de la Comisión Europea y del Consejo Europeo relativas una al carácter adecuado de la protección de los datos personales incluidos en los registros de nombres de los pasajeros que se transfieren al Servicio de Aduanas de Estados Unidos, y la otra a un acuerdo contraído en 2004 entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América, sobre el tratamiento y la transferencia de datos de los expedientes de los pasajeros por la compañías aéreas al departamento de Seguridad Nacional y la Oficina de Aduanas y Protección de fronteras de EE UU.

Este acuerdo fue una consecuencia de los atentados terroristas del 11-S. Pocos días después de esta fecha, Estados Unidos adoptó una normativa por la que las compañías aéreas que operasen en rutas o con destino u origen en este país, o que atravesasen su territorio, quedaban obligadas a facilitar a los poderes públicos estadounidenses un acceso electrónico a los datos contenidos en sus sistemas de reserva y de control de salidas. Pero, en la medida que estas disposiciones del Gobierno de Estados Unidos podían ser contrarias al derecho comunitario, es decir al derecho europeo y al derecho de los Estados que integran la Unión, sobre protección de datos personales, la Comisión adoptó una decisión el 14 de mayo de 2004, por la que se garantizaba un nivel de protección adecuado de los datos que recogen las compañías aéreas y que son transferidos desde la Unión Europea. Y tres días más tarde, el Consejo Europeo adoptó otra decisión, por la que aprobaba la celebración de un acuerdo entre la Unión Europea y Estados Unidos.

Pues bien, aunque estas decisiones fueron tomadas por los dos órganos del Ejecutivo comunitario, el Parlamento Europeo y también, como parte coadyuvante, el Supervisor Europeo de Protección de Datos, que por vez primera intervino en procedimiento ante el Tribunal de Luxemburgo, pidieron que se anulasen ambas decisiones, considerando que -a pesar de la mejoras- la primera de ellas no constituye una base jurídica adecuada para aprobar la celebración del acuerdo con Estados Unidos y que, en todo caso, ambas suponen una violación de derechos fundamentales.

Una vez conocido el caso, la Gran Sala del Tribunal de Justicia, en su sentencia de 30 de ma

-yo de 2006, ha resuelto estimar la primera pretensión de los recursos de anulación sobre las dos decisiones, sin entrar, de momento, en el fondo de la cuestión, que es el referido a si dichas decisiones -además de haber sido dictadas sin la base legal adecuada- suponen también una violación de los derechos fundamentales relativos al uso indebido de los datos personales.

La ausencia de la adecuada base legal se fundamenta en el hecho de que la decisión sobre el carácter de la protección de los datos personales de los viajeros de un avión, que vuele o transcurra por el territorio de Estados Unidos, se ha tomado con base en el artículo 95 del Tratado de la Comunidad Europea, que permite al Consejo Europeo aprobar directivas para la aproximación de disposiciones legales de los Estados miembros que "incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado interior".

Pero, si de lo que se trataba era de proteger derechos fundamentales relacionados con la captación, uso y transmisión de datos personales de quien viaje a Estados Unidos desde la Unión Europea, no parece que la regulación del mercado interior sea el título jurídico habilitante adecuado para firmar un acuerdo cuyo objeto es el tratamiento y transferencia de datos, que a buen seguro pueden formar parte del derecho a la autodeterminación informativa de la persona. Salvo, claro está, que los pasajeros de un avión sean concebidos como una mercancía más que, como tal, pueda ser objeto de todo tipo de medidas cautelares en beneficio de la seguridad del país receptor. Como buen criterio, el Tribunal de Luxemburgo se ha negado a aceptar esta base jurídica defendida por la el Consejo y la Comisión Europea, con el apoyo del Reino Unido. No obstante, a pesar de la anulación, la solución provisional ha consistido, en virtud de razones de seguridad jurídica y al objeto de proteger a las personas afectadas, en mantener los efectos de la decisión de 2004 hasta el próximo 30 de septiembre. Se trata por tanto, de abrir un plazo para la conclusión de un nuevo acuerdo con Estados Unidos que resulte respetuoso con los derechos fundamentales de los viajeros, tema éste sobre el que, de momento, el tribunal ha decidido no entrar.

La cuestión tiene que ver con la calidad del sistema democrático. Más allá de que los controles sobre los datos personales afecten a una media de 320 millones de pasajeros que viajan cada año entre la Unión Europea y Estados Unidos. Piénsese, en este sentido, tal como reflejaba la prensa recientemente que la Unión Europea entrega a las autoridades estadounidenses, nada menos que 34 datos de información sobre cada viajero, 15 minutos antes del despegue de cada avión (Estados Unidos exigía un total de 70). En general, son datos que se refieren a cosas como los viajes anteriores realizados por el pasajero, la agencia de viajes donde compró el billete, la dirección de correo electrónico, los datos de la tarjeta de crédito, etcétera.

No hay duda, la Unión Europea, con pretensiones de ser una futura y deseable unión política basada en valores democráticos y derechos fundamentales, tiene un reto importante para la salvaguarda de los derechos de los ciudadanos. Como pone de relieve en su recurso de anulación el Parlamento Europeo, el marco jurídico para los derechos relativos a la protección de los datos personales es claro: el Convenio Europeo de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas reconoce el derecho al respeto a la vida privada y familiar. De forma más precisa, regula la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de datos. Y el reto consiste en no desnaturalizar estas normas.

La sentencia de Luxemburgo, el futuro Tribunal Constitucional de la Unión, es un buen augurio, para que el viaje a los Estados Unidos lo sea en condiciones de ciudadano y no de súbdito.

Marc Carrillo es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra.